Rédiger le contrat de travail

TEST

La période d’essai (rendez-vous p. 4)

1 C’est une clause obligatoire du contrat de travail.

2 La période d’essai des salariés cadres peut être renouvelée une fois.

3 L’employeur peut rompre la période d’essai sans préavis.

Les horaires de travail (rendez-vous p. 6)

4 Les horaires de travail ne doivent pas obligatoirement apparaître dans les contrats à temps plein.

5 L’employeur ne peut pas imposer au salarié à temps partiel d’effectuer des heures complémentaires si elles ne sont pas prévues dans le contrat.

6 Dans le cadre de son pouvoir de direction, l’employeur peut modifier à sa guise les horairesde travail.

La rémunération (rendez-vous p. 12)

7 Le salaire doit obligatoirement figurer dans le contrat de travail.

8 Le contrat peut prévoir d’autres éléments de rémunération : une prime de 13e mois, une prime d’objectifs ou encore la prise en charge de certains frais professionnels.

9 Le versement d’une prime de fin d’année non contractuelle est forcément facultatif.

La clause de non-concurrence (rendez-vous p. 14)

10 Elle interdit au salarié d’exercer, parallèlement à son emploi, une autre activité professionnelle.

11 Pour être valable, elle doit être assortie d’une contrepartie financière.

12 Elle concerne uniquement les salariés cadres de l’officine.

Réponses

1. FAUX. Un contrat de travail peut tout à fait être dépourvu de période d’essai.

2. FAUX. La Convention collective nationale de la pharmacie d’officine exclut la possibilité de renouveler la période d’essai, même si le salarié est cadre.

3. FAUX La période d’essai ne peut pas être rompue sur-le-champ.

4. VRAI. Seules la durée du travail et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine sont des mentions obligatoires.

5. VRAI. Sans mention d’heures complémentaires dans son contrat, le salarié à temps partiel peut légitimement refuser d’exécuter de telles heures sans que cela lui soit reproché.

6. VRAI et FAUX. Si la modification des horaires entraîne un simple changement des conditions de travail du salarié, l’employeur peut l’imposer. En revanche, si la modification des horaires entraîne une modification d’un élément essentiel du contrat, l’employeur doit obtenir l’accord du salarié. Chaque situation doit être appréciée au cas par cas.

7. VRAI. Il s’agit du salaire brut de base calculé proportionnellement au taux horaire.

8. VRAI. Lors de la conclusion du contrat, le salarié a intérêt à entrer dans le détail de tous les éléments de rémunération qui viennent s’ajouter au salaire de base. La négociation se joue à ce moment.

9. FAUX. Même absente du contrat, une prime de fin d’année est obligatoire si elle est issue d’un engagement verbal de l’employeur ou si elle résulte d’un usage qui s’est instauré dans l’entreprise.

10. FAUX. La clause de non-concurrence s’applique au terme du contrat et non pendant son exécution. A ne pas confondre avec la clause d’exclusivité.

11. VRAI. Sans contrepartie financière, la clause de non-concurrence est nulle.

12. FAUX. Une telle clause n’est pas réservée aux cadres mais concerne tout salarié de l’officine dès lors que l’emploi occupé par le salarié le justifie.

Cas pratique n° 1

La période d’essai

Pascal, titulaire, vient de recruter un adjoint qui lui a fait une excellente impression. Mais est-il réellement compétent ? Pour s’en assurer, Pascal a intérêt à insérer dans le contrat de travail une période d’essai.

A quoi sert la période d’essai ?

Selon l’article L. 1221-10 du Code du travail, « la période d’essai permet à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d’apprécier si les fonctions occupées lui conviennent ». La période d’essai est donc utile pour les deux parties :

→ Côté employeur, elle permet de vérifier que le candidat recruté présente bien les aptitudes et les qualités professionnelles requises.

→ Côté salarié, elle permet de vérifier que les conditions de travail et l’intérêt du poste correspondent bien aux engagements du recruteur.

Dans les deux cas, il s’agit d’une période d’observation qui précède l’engagement définitif. S’il s’est trompé, Pascal pourra donc toujours se raviser.

Doit-elle être prévue dans le contrat ?

Pour exister, la période d’essai, qui n’est pas obligatoire, doit être expressément écrite dans le contrat de travail. Si le contrat est muet à son sujet, l’employeur ne pourra par la suite en invoquer l’existence. De même, le contrat de travail qui se contente d’une allusion ou d’un simple renvoi à la convention collective nationale de la pharmacie d’officine est insuffisant. Si Pascal ne mentionne pas clairement l’existence d’une période d’essai dans le contrat de travail de son adjoint, celui-ci sera considéré comme embauché définitivement, sans passer par cette étape test. D’où l’intérêt de rédiger le contrat avec le plus grand soin.

Quelle est sa durée ?

Tout dépend de la catégorie du salarié (cadre, assimilé cadre ou non-cadre) et du type de contrat (CDI, CDD, etc.).

Le contrat à durée indéterminée (CDI)

En cas d’embauche en CDI, la durée de la période d’essai est limitée à :

→ 2 mois pour les ouvriers et les employés ;

→ 4 mois pour les cadres.

Puisqu’il s’agit de durées maximales, l’employeur reste libre d’opter pour des durées plus courtes. Dans tous les cas, la période d’essai débute le premier jour d’exécution du contrat, puis sa durée est appréciée en jours ou en mois calendaires (de date à date). Chaque jour travaillé, ou non, doit être comptabilisé. Cette règle s’applique également aux salariés à temps partiel, indépendamment de leurs horaires de travail.

En pratique, Pascal peut prévoir une période d’essai de 4 mois. Si le contrat a été conclu le 1^er janvier 2011, la période d’essai de l’adjoint s’achèvera le 30 avril.

Le contrat à durée déterminée (CDD)

Bien que l’embauche en CDD ne soit que provisoire, l’employeur peut prévoir une période d’essai. Sa durée est limitée à :

→ 1 jour par semaine de contrat, dans la limite de 2 semaines, si le contrat est conclu pour une durée inférieure ou égale à 6 mois ;

→ 1 mois au maximum si le contrat est conclu pour une durée supérieure à 6 mois.

En CDD, les jours d’essai se comptabilisent en jours effectivement travaillés, et non en jours calendaires.

Le contrat d’intérim

Pour les salariés intérimaires, la durée maximale de la période d’essai est de :

→ 2 jours calendaires pour un contrat inférieur ou égal à 1 mois ;

→ 3 jours calendaires pour un contrat conclu pour une durée comprise entre 1 et 2 mois ;

→ 5 jours calendaires au-delà de 2 mois.

Les apprentis

La durée de leur période d’essai ne peut dépasser 2 mois. Puis, si le contrat d’apprentissage se poursuit par la signature d’un CDI dans la même officine, aucune période d’essai ne peut plus être imposée.

Les étudiants en pharmacie

Ce sont des salariés non cadres de l’officine. Leur période d’essai ne peut donc dépasser 2 mois en cas d’embauche en CDI, et cela même s’ils ont validé l’ensemble de leur cursus, et tant qu’ils n’ont pas présenté leur thèse d’exercice. En cas d’embauche d’un étudiant en pharmacie à l’issue de son stage de 6^e année, la période d’essai est réduite de moitié.

Peut-elle être renouvelée ?

La convention collective nationale de la pharmacie exclut le renouvellement de la période d’essai. Ainsi, dès l’échéance de la période d’essai, l’embauche du salarié est confirmée. La période d’essai doit donc être évaluée avec discernement car elle est enfermée dans des délais qu’il est impossible de dépasser.

Peut-elle être prolongée ?

L’objectif de la période d’essai est d’évaluer le salarié et de vérifier qu’il est suffisamment compétent pour occuper le poste pour lequel il a été recruté. Il est donc nécessaire que le salarié soit présent afin d’être effectivement en situation d’essai. En cas d’absences, l’employeur est en droit de prolonger la période d’essai d’une durée égale à celle de l’absence, comme par exemple en cas de :

→ arrêt de travail pour maladie ;

→ accident du travail ;

→ congés pour événements familiaux ;

→ congés payés ;

→ congé sans solde ;

→ fermeture de l’officine.

Peut-elle être rompue ?

Tout l’intérêt de la période d’essai consiste à pouvoir rompre le contrat de travail si la collaboration ne s’avère pas concluante. Cette possibilité est offerte aussi bien à l’employeur qu’au salarié.

Une rupture sans motif

L’employeur ainsi que le salarié peuvent librement décider de mettre un terme à la période d’essai sans devoir invoquer un quelconque motif. Mais attention toutefois aux ruptures abusives qui pourraient être contestées devant les tribunaux ! C’est par exemple le cas lorsque l’employeur rompt subitement la période d’essai d’une salariée dont il vient d’apprendre la grossesse.

Une procédure écrite

S’agissant des salariés non cadres et assimilés cadres, aucun formalisme ne s’impose. En théorie, une simple annonce verbale est suffisante. Mais, en pratique, et pour des raisons évidentes de preuves, il est fortement conseillé de notifier la rupture par lettre recommandée avec accusé de réception ou par lettre remise en main propre contre décharge. S’agissant des salariés cadres, la Convention collective nationale de la pharmacie d’officine précise que la rupture doit être confirmée par écrit.

Un délai de prévenance

La période d’essai ne peut pas être rompue sur-le-champ. Un délai de prévenance est obligatoire.

Cas pratique n° 2

Les horaires de travail

Isabelle propose un contrat à temps plein à son adjoint. Mais elle souhaite instaurer une certaine flexibilité des horaires de travail. Quelles précautions doit-elle prendre aujourd’hui lors de la rédaction du contrat ?

Une clause sur la durée du travail est-elle obligatoire ?

La durée du travail est une mention obligatoire de tout contrat de travail en officine (article 18 des dispositions générales de la convention collective nationale de la pharmacie d’officine). Il s’agit d’un élément déterminant lors de l’embauche. Principale conséquence, l’employeur ne peut pas modifier la durée du travail d’un salarié sans, au préalable, obtenir son accord. Une fois le contrat conclu, Isabelle ne pourra donc pas imposer à son adjoint embauché à temps plein de passer à temps partiel.

Le contrat doit-il organiser les horaires de travail ?

Outre la durée du travail (par exemple 35 heures par semaine), tout contrat à temps plein doit également préciser la répartition hebdomadaire, comme par exemple quatre heures le lundi, huit heures le mardi, etc. En revanche, la mention des horaires de travail (de 14 heures à 18 heures le lundi…) n’est pas obligatoire. Si l’employeur décide toutefois de contractualiser les horaires, cette mention est-elle essentielle ou simplement informative ?

→ Un élément du contrat de travail est dit « essentiel » dès lors qu’il est déterminant dans l’engagement. A ce titre, il ne peut être modifié sans l’accord des deux parties concourant au contrat. L’employeur ne pourra donc par la suite imposer au salarié une modification d’un élément essentiel.

→ A l’inverse, une mention informative pourra être modifiée par l’employeur sans devoir obtenir l’accord du salarié.

Cette distinction est déterminante en cas de modification des horaires au cours de l’exécution du contrat. Afin que l’employeur ne s’enchaîne pas à un contrat trop rigide, il a intérêt à ne pas détailler les horaires de travail. Isabelle peut aussi préciser que leur mention n’a qu’une valeur informative.

Le recours aux heures supplémentaires doit-il être formalisé ?

Il s’agit de toutes les heures de travail qu’un salarié à temps plein accomplit au-delà de 35 heures par semaine. Leur indication dans le contrat de travail n’a qu’une valeur informative. Le salarié ne peut donc se prévaloir d’une absence d’indication pour refuser d’effectuer des heures supplémentaires demandées par l’employeur. Mais la marge de manœuvre de l’employeur n’est pas illimitée puisque les heures supplémentaires ne peuvent amener le salarié à dépasser les durées maximales de travail autorisées :

→ 10 heures par jour ;

→ 46 heures par semaine ;

→ 44 heures par semaine en moyenne sur 12 semaines consécutives.

Quelle est la particularité des contrats à temps partiel ?

Dès qu’un salarié travaille moins de 35 heures par semaine, il est à temps partiel. En plus de la durée hebdomadaire de travail et de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine, les contrats à temps partiel doivent impérativement préciser :

→ les modalités selon lesquelles les horaires de travail de chaque journée sont effectués. Elles doivent être communiquées par écrit au salarié (par exemple : 9 heures-12 heures et 14 heures-19 heures le samedi) ;

→ les cas dans lesquels une modification éventuelle de la répartition des horaires peut intervenir ;

→ la possibilité pour l’employeur d’avoir recours aux heures complémentaires.

Le recours aux heures complémentaires doit-il être formalisé ?

Dès qu’un salarié à temps partiel dépasse sa durée de travail contractuelle, il effectue des heures complémentaires. Si le recours aux heures complémentaires n’est pas prévu dans le contrat de travail, le salarié à temps partiel peut se prévaloir de cette absence d’indication pour refuser de les exécuter. En revanche, si le salarié refuse d’exécuter des heures complémentaires prévues dans son contrat, il commet une faute pouvant éventuellement justifier son licenciement, sauf dans trois cas légitimes de refus :

→ le nombre d’heures complémentaires dépasse le dixième de la durée de travail contractuelle du salarié (par exemple, un salarié à temps partiel qui travaille 20 heures par semaine ne peut pas accomplir plus de 2 heures complémentaires par semaine) ;

→ la durée totale de travail (heures habituelles + heures complémentaires) atteint la durée légale de travail, soit 35 heures par semaine ;

→ l’employeur informe le salarié moins de 3 jours à l’avance.

Les périodes de repos doivent-elles être mentionnées ?

Les jours de repos sont forcément obtenus par déduction des jours travaillés. Que le salarié soit à temps plein ou à temps partiel, l’employeur doit respecter la législation sur les horaires de travail.

→ Le repos quotidien : 11 heures consécutives au minimum.

→ Le repos hebdomadaire : un jour et demi consécutif au minimum, dont une demi-journée accolée au dimanche. En pratique, un salarié en pharmacie ne peut donc pas travailler le samedi après-midi et le lundi matin.

→ La coupure quotidienne : elle correspond à l’interruption journalière de travail qui intervient la plupart du temps entre les périodes travaillées du matin et de l’après-midi. La durée de cette coupure est limitée à :

– 2 heures au maximum pour les salariés à temps partiel ;

– 3 heures au maximum pour les salariés à temps plein, sauf accord exprès des parties.

→ Les pauses : dès 6 heures de travail effectif, l’employeur doit accorder un repos minimal de 20 minutes. Pour les jeunes de moins de 18 ans, ce temps de pause est porté à 30 minutes dès 4,5 heures de travail ininterrompues. En pratique, ce temps de pause est souvent inclus dans la coupure du déjeuner.

L’employeur peut-il modifier les horaires ?

Salariés à temps plein

La répartition des horaires de travail relève en principe du pouvoir de direction de l’employeur. L’accord du salarié n’est donc pas nécessaire. Dans ce sens, la Cour de cassation a posé le principe que « le changement d’horaires consistant dans une nouvelle répartition au sein de la journée constitue un simple changement des conditions de travail » (Cass. soc., 22 févr. 2000). S’agissant d’une modification de la répartition de l’horaire sur la semaine, et en particulier le travail du samedi, « à défaut d’une clause contractuelle expresse excluant le travail le samedi, l’employeur en demandant au salarié de travailler ce jour ouvrable fait usage de son pouvoir de direction » (Cass. soc., 17 oct. 2000). Cependant, si cette modification entraîne un bouleversement important pour le salarié, son accord est requis. Il en est ainsi en cas de passage d’un horaire de jour à un horaire de nuit, et inversement (Cass. soc., 30 avr. 2003). Il n’est toutefois pas nécessaire que le changement envisagé par l’employeur soit aussi radical pour que celui-ci constitue une modification du contrat, laquelle sera donc soumise à l’accord du salarié. En effet, les juges tiennent compte des éléments qui ont été déterminants lors de la signature du contrat, et éventuellement de la situation personnelle du salarié.

Salariés à temps partiel

Hormis pour l’horaire au sein de la journée de travail, les horaires d’un salarié à temps partiel sont en principe intangibles et ne peuvent être modifiés qu’avec son accord. Toutefois, le Code du travail permet de prévoir dans le contrat les conditions d’une éventuelle modification de la répartition des horaires entre les jours de la semaine. Le contrat doit alors détailler les cas dans lesquels l’employeur aura recours à une modification des horaires. La formule « en fonction des nécessités du service » n’est pas assez précise. De plus, l’employeur devra respecter un délai de prévenance de sept jours (décomptés en jours ouvrés). Mais, même dans ces conditions, l’article L. 3123-24 du Code du travail laisse au salarié la possibilité de refuser la modification de ses horaires si celle-ci est « incompatible avec des obligations familiales impérieuses, avec le suivi d’un enseignement scolaire ou supérieur, avec une période d’activité fixée chez un autre employeur ou avec une activité professionnelle non salariée ».

L’abc… L’essentiel pour mieux comprendre

Rédiger et modifier le contrat de travail

Un contrat de travail écrit est-il obligatoire ?

L’article 18 des dispositions générales de la convention collective nationale de la pharmacie d’officine impose que toute embauche en officine soit formalisée par la signature d’un contrat. Cette étape doit être accomplie avant l’entrée en fonction du candidat recruté (en CDI, en CDD, à temps plein ou à temps partiel). La rédaction doit être particulièrement soignée, car tout ce qui est défini au contrat s’impose à l’employeur et au salarié au titre du fameux « élément essentiel » (voir pp. 6 et 7), à l’exception des éléments présentés à titre informatif. D’où l’importance de « cadrer » au plus juste la relation de travail afin que chacun puisse exécuter le contrat de bonne foi.

Mais même lorsque l’employeur omet ce formalisme, un contrat de travail existe de plein droit dès lors que les trois conditions suivantes sont réunies :

→ l’existence d’une prestation de travail : elle doit être effective et réalisée au profit de l’employeur ;

→ le versement d’une rémunération : la délivrance d’un bulletin de salaire constitue une présomption forte (mais non déterminante) de l’existence d’un contrat de travail ;

→ un lien de subordination entre le salarié et l’employeur : c’est la caractéristique essentielle du contrat de travail.

Comment le contrat doit-il être rédigé ?

Les conditions de fond

Le contrat est généralement scindé en clauses ou articles fixant :

→ les éléments essentiels de la relation de travail, comme par exemple la rémunération et la durée du travail ;

→ les engagements particuliers qui vont préciser le cadre général du contrat, comme par exemple l’insertion d’une clause de non-concurrence ;

→ les éléments présentés à titre informatif, comme par exemple la mention du régime de prévoyance ou de retraite.

Afin d’éviter toute confusion, le contrat peut être séparé en deux parties :

– une partie concernant les données contractuelles (essentielles et particulières);

– une autre partie comportant les diverses informations non contractuelles (informatives).

Les conditions de forme

Le contrat doit être rédigé en français, être daté et comporter l’indication de son lieu de signature. Salarié et employeur doivent parapher chaque page du contrat en y apposant sa signature ou ses initiales.

Quelles sont les clauses obligatoires ?

La convention collective de la pharmacie d’officine

Selon l’article 18, tout contrat de travail en officine doit obligatoirement mentionner :

→ la date d’entrée ;

→ la catégorie ;

→ l’emploi ;

→ le coefficient hiérarchique ;

→ le salaire correspondant et les autres éléments de rémunération ;

→ la durée du travail ;

→ la répartition hebdomadaire ;

→ le lieu de travail ;

→ la mise à disposition de la convention collective applicable dans l’entreprise.

Le Code de la santé publique

Selon l’article R. 4235-14, « tout pharmacien doit définir par écrit les attributions des pharmaciens qui l’assistent ou auxquels il donne délégation ». Cette obligation ne concerne pas les préparateurs et les autres employés en pharmacie.

Quelles sont les clauses facultatives ?

Ce sont les clauses spécifiques qui peuvent éventuellement être insérées dans le contrat. Les clauses facultatives ne sont, de fait, pas obligatoires mais présentent l’intérêt de préciser les contours de la relation de travail. Leur importance ne doit donc pas être négligée.

La période d’essai

Elle correspond à une période « test » indispensable qui sert à évaluer les qualités professionnelles du candidat embauché. Pendant la durée de l’essai, l’employeur est libre de rompre le contrat de travail sans devoir justifier sa décision. Il n’aura donc pas à entamer une procédure de licenciement ni être redevable d’indemnités de rupture. Mais pour exister, la période d’essai doit être clairement stipulée dans le contrat de travail. A défaut, l’embauche est acquise sans que le salarié soit mis à l’épreuve (voir également pp. 4 et 5).

La clause d’exclusivité

Elle interdit au salarié d’exercer, parallèlement à son emploi, une autre activité professionnelle. Afin de ne pas porter atteinte à la liberté individuelle du travail, la Cour de cassation a limité les possibilités de recours à une telle clause :

→ elle doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise ;

→ elle doit être justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché.

Si la rédaction de la clause d’exclusivité est envisageable dans un contrat à temps plein, elle devient illicite lorsqu’elle vise un salarié à temps partiel.

La clause de non-concurrence

C’est également une clause de protection pour l’employeur. Elle interdit au salarié, au terme de son contrat de travail, d’exercer son activité dans une entreprise concurrente. Sa particularité est d’être formalisée dès la naissance du contrat de travail, alors qu’elle ne s’applique qu’au moment de la rupture. La clause de non-concurrence permet ainsi au pharmacien titulaire de se prémunir d’un éventuel détournement de clientèle si le salarié fraîchement recruté est par la suite embauché chez un concurrent.

Quelles sont les clauses interdites ?

De manière générale, une clause du contrat ne saurait apporter des restrictions aux droits que le salarié tient de la loi ou des accords et conventions collectives. Le contrat de travail ne peut être que plus favorable. Par exemple, une clause du contrat ne peut prévoir un préavis inférieur à celui qui résulte de la loi ou de la convention collective. En outre, différentes clauses sont interdites de manière expresse, comme par exemple :

→ une clause instituant une sanction pécuniaire (pour un comportement fautif par exemple) ;

→ une clause prévoyant la rupture automatique du contrat lors de l’arrivée d’un événement quelconque (exception faite des CDD sans terme précis) ;

→ Une clause, dite « compromissoire ? », prévoyant un arbitrage non judiciaire pour régler un éventuel litige.

Les différentes catégories de contrats

Le contrat à durée indéterminée

Comme son nom l’indique, il s’agit d’un contrat conclu sans limitation de durée. Passé le cap de l’éventuelle période d’essai, l’embauche est réputée définitive jusqu’à ce que l’une ou l’autre des parties décide de mettre un terme à la collaboration et de la rompre.

Le contrat à durée déterminée

Le contrat à durée déterminée est un contrat d’exception dont la fin est programmée dès sa conclusion. Par nature, c’est un contrat instable, qualifié également de « précaire ». Pour éviter les dérives, le législateur a encadré le CDD d’un arsenal juridique strict. Ainsi un CDD ne peut être utilisé que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire. Il est donc impossible de conclure un tel contrat pour un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Le contrat à temps plein

A temps plein, le salarié accomplira 35 heures par semaine. Cette durée peut être augmentée en cas d’heures supplémentaires. L’indication relative aux heures supplémentaires dans le contrat de travail n’a qu’une valeur informative. Le salarié ne peut donc se prévaloir d’une lacune dans son contrat pour refuser des heures supplémentaires que lui demanderait d’accomplir son employeur.

Le contrat à temps partiel

Tout contrat dont la durée de travail est inférieure à 35 heures par semaine est considéré comme étant à temps partiel. Sa durée peut être augmentée en cas d’heures complémentaires. Si le recours aux heures complémentaires n’est pas mentionné dans le contrat, le salarié pourra se prévaloir de cette absence pour refuser d’accomplir ces fameuses heures complémentaires demandées par son employeur.

Le contrat d’apprentissage

L’apprentissage associe une formation pratique à l’officine et un enseignement en centre de formation des apprentis (CFA). Le contrat d’apprentissage, conforme au formulaire Cerfa numéro 10102*03, doit être signé par l’employeur, l’apprenti (ou ses parents s’il est mineur) et visé par le CFA.

Comment modifier le contrat de travail ?

Une fois le contrat conclu, quelle est la marge de manœuvre de l’employeur pour le modifier ? Doit-il obtenir l’accord du salarié ou peut-il imposer toute modification ? En clair, jusqu’où s’étend son pouvoir de direction et d’organisation de son entreprise ?

Pour répondre à ces questions, il est nécessaire d’analyser sur quoi porte la modification : entraîne-t-elle un simple changement des conditions de travail ou au contraire une modification d’un élément essentiel du contrat ? Cette distinction est fondamentale.

Changement des conditions de travail

La modification des conditions de travail relève du pouvoir de direction de l’employeur. Il peut donc l’imposer unilatéralement, c’est-à-dire sans devoir recueillir l’accord du salarié concerné.

Si le salarié refuse la modification des conditions de travail, il commet une faute.

Ce refus l’expose à une mesure de licenciement. C’est par exemple le cas lorsqu’un salarié à temps plein refuse un changement d’horaires consistant en une nouvelle répartition au sein de la journée (par exemple, de 10 h à 16 h au lieu de 8 h à 12 h).

Modification d’un élément essentiel du contrat

Lorsque la modification touche un élément qui a été déterminant pour la conclusion du contrat ou qui dégrade les conditions du contrat, l’employeur ne peut pas l’imposer sans obtenir l’accord du salarié concerné. Son refus ne peut d’ailleurs pas lui être reproché et constituer un motif de licenciement. C’est par exemple le cas lorsqu’un salarié à temps plein refuse de passer à temps partiel.

Faire la différence entre ces deux modifications

Il n’existe pas de critère précis permettant de définir une frontière entre ces deux modifications. Chaque situation doit être appréciée au cas par cas. En cas de litige porté devant les prud’hommes, les juges tiennent compte des éléments qui apparaissent comme déterminants au moment de la signature du contrat, et éventuellement de la situation personnelle du salarié. Lors de la conclusion du contrat de travail, il est donc capital de formaliser les éléments déterminants. L’employeur peut par exemple prévoir dans le contrat une certaine flexibilité des horaires de travail. Quant au salarié, il peut négocier des horaires qui deviennent essentiels en raison de sa situation personnelle (par exemple, exclure le travail le mercredi).

Que deviennent les contrats en cas de cession ?

La cession d’une officine ne doit pas mettre en danger les contrats de travail de l’équipe déjà en place. L’article L. 1224-1 du Code du travail prévoit la poursuite de l’ensemble des contrats entre le cédant (le vendeur) et le cessionnaire (l’acquéreur). Ce transfert est automatique et n’est soumis à aucun formalisme, même si, en pratique, il est courant que l’acquéreur propose aux salariés un avenant afin d’acter le changement d’employeur. Ce cadre légal fige la relation contractuelle mais n’a cependant pas pour finalité d’entraver le pouvoir de direction du nouvel employeur. Il reste libre de mettre en place une nouvelle organisation de travail, de redistribuer les responsabilités, de définir une nouvelle stratégie d’entreprise, etc., mais les salariés exécuteront leurs contrats dans les mêmes conditions.

En effet, le nouvel employeur est tenu de respecter l’ensemble des droits et des obligations résultant de chaque contrat : le salaire, la durée du travail, l’ancienneté, les droits acquis à congés payés, et également les clauses particulières comme par exemple une éventuelle clause de non-concurrence. Ainsi, toute modification d’un élément contractuel ne pourra être mise en œuvre qu’avec l’accord du salarié. S’il refuse, l’employeur ne pourra la lui imposer. Toutefois, il pourra envisager un licenciement. Mais en aucun cas le refus du salarié ne peut constituer la cause du licenciement. Seule la raison qui motive la modification du contrat de travail pourra être légitimement invoquée. Il peut s’agir par exemple d’une raison économique en cas de réorganisation dans l’intérêt de l’entreprise. Attention ! la suppression d’un poste n’est pas un motif suffisant pour un licenciement économique.

Cas pratique n° 3

La rémunération du salarié

Thierry, titulaire, vient d’embaucher un nouveau préparateur. Pour respecter la législation, quels sont les éléments de rémunération qu’il doit inscrire dans le contrat de travail ?

Quels sont les différents éléments de la rémunération ?

La rémunération d’un salarié se compose d’un salaire de base auquel peuvent s’ajouter des primes, des gratifications et des avantages en nature qui constituent, eux aussi, des éléments de salaire.

En revanche, le remboursement de certains frais, la participation, l’intéressement aux résultats et l’abondement à un plan d’épargne d’entreprise ne font pas partie du salaire.

Le salaire est-il fixé dans le contrat ?

Le salaire mensuel

Selon l’article 18 de la convention collective nationale de la pharmacie d’officine, le contrat de travail doit mentionner l’emploi, le coefficient hiérarchique et le salaire correspondant. Il s’agit du salaire brut de base calculé proportionnellement au taux horaire, selon la formule suivante :

salaire mensuel brut = taux horaire × volume horaire mensuel.

Le taux horaire

En pharmacie, à chaque coefficient correspond un taux horaire minimum fixé par la grille conventionnelle des salaires. Le salaire mensuel conventionnel est ensuite obtenu sur une base horaire à temps plein (151,67 heures par mois). La grille des salaires fixe ainsi un cadre à respecter, mais, puisqu’il s’agit d’un « minimum », le salarié peut négocier, lors de son embauche ou ultérieurement, une rémunération plus avantageuse.

Vous pouvez retrouver la grille des salaires sur www.WK-Pharma.fr

Les bonus de salaire

Indépendamment de toute mention dans le contrat de travail, certaines compétences, reconnues par la convention collective nationale de la pharmacie d’officine, donnent automatiquement droit à :

→ un bonus de 25 fois la valeur du point officinal pour les préparateurs effectuant des préparations allopathiques et homéopathiques ;

→ une majoration de 10 % sur le salaire minimum des préparateurs titulaires du diplôme de conseiller en dermocosmétique ;

→ le coefficient 500 minimum pour les pharmaciens adjoints qui détiennent un DU (orthopédie, MAD, homéopathie, etc.) ;

→ une hausse de 8 % sur le salaire minimum en cas d’utilisation régulière au comptoir d’une langue étrangère (+ 4 % par langue supplémentaire).

La prime d’ancienneté doit-elle être prévue dans le contrat ?

La prime d’ancienneté est indépendante du salaire proprement dit et s’ajoute au salaire réel. Elle ne fait donc pas partie des mentions obligatoires du contrat.

En revanche, elle constitue un élément de rémunération issu du statut collectif, selon les modalités prévues par l’article 11 des dispositions générales de la convention collective nationale de la pharmacie d’officine. « Le montant de la prime d’ancienneté est calculé sur le salaire minimum de l’emploi occupé par le salarié, proportionnellement au nombre d’heures effectives de travail, mais sans qu’il soit tenu compte dans ce calcul des majorations pour heures supplémentaires ». Sur cette base de calcul, le gestionnaire de la paye applique le pourcentage correspondant à l’ancienneté du salarié (respectivement 3 %, 6 %, 9 %, 12 %, 15 % dès 3, 6, 9, 12, 15 ans d’ancienneté).

La participation aux frais d’équipement doit-elle être prévue ?

Le versement des frais d’équipement, également appelés « prime de blouse », est organisé par l’article 9 des dispositions générales de la convention collective nationale de la pharmacie d’officine. Il n’est donc pas nécessaire de répéter dans le contrat de travail ce qui est déjà prévu conventionnellement. Ainsi, dès 12 mois de présence, les salariés bénéficient d’une prime forfaitaire dont le montant est révisé chaque année : il était en 2010 de 64 euros pour les pharmacies adhérant à l’une des trois organisations syndicales patronales (UNPF, FSPF et USPO), et de 62 euros pour les pharmacies non syndiquées. Cette somme est un élément du salaire et doit donc figurer sur le bulletin de paye correspondant au mois de son versement (au plus tard le 31 octobre de chaque année civile).

La prime de 13^e mois est-elle contractuelle ?

Ni la loi ni la convention collective nationale de la pharmacie d’officine n’obligent l’employeur à verser une prime de 13^e mois ou toute autre prime de fin d’année. De telles primes sont donc en principe librement décidées par l’employeur en fonction des résultats de son entreprise et de l’implication de ses collaborateurs. Toutefois, l’origine d’une prime de 13^e mois peut être contractuelle si cet élément est inscrit au contrat.

Dans ce cas, la prime constitue un élément du salaire dont l’employeur a l’obligation de s’acquitter chaque année, même s’il estime qu’elle n’est pas méritée ou que le contexte économique n’est pas propice aux gratifications.

Qu’en est-il des avantages en nature ?

Ce sont tous les avantages fournis gratuitement ou à des tarifs préférentiels.

Les tickets restaurant

La seule obligation de l’employeur est d’aménager un « coin repas » pour les salariés qui souhaitent régulièrement déjeuner sur place, à l’officine. Si l’employeur ne peut pas (en raison de la promiscuité des locaux) ou ne veut pas (en raison par exemple de la gêne occasionnée) remplir cette obligation, il aura recours aux tickets restaurant.

Les frais de transport

Tous les salariés qui empruntent les transports en commun sont concernés par cet avantage. Si la durée de travail du salarié est supérieure ou égale à un mi-temps, l’employeur doit prendre en charge 50 % du coût de l’abonnement mensuel. Pour les durées de travail inférieures à un mi-temps, la participation de l’employeur est calculée au prorata.

Les chèques vacances

Bien que prévus par un accord de branche, les chèques vacances sont facultatifs. Ils font l’objet d’un cofinancement entre l’employeur et le salarié. Sous certaines conditions, la contribution patronale est exonérée de charges sociales. Côté salarié, c’est un complément de salaire qui n’est pas soumis à l’impôt sur le revenu.

Les remises sur produits

Ces petits « plus » constituent des avantages en nature si les remises dépassent 30 % du prix public TTC. S’ils sont officiels, les avantages en nature doivent être chiffrés et figurer sur la fiche de paye.

Cas pratique n° 4

La clause de non-concurrence

Jean-Christophe exerce dans un environnement très concurrentiel, avec plusieurs pharmacies dans un périmètre proche de la sienne. Au moment de la conclusion du contrat de son nouvel adjoint, il hésite donc à inclure une clause de non-concurrence.

A quoi sert une clause de non-concurrence ?

C’est une clause de protection pour l’employeur. Elle interdit au salarié, au terme de son contrat de travail, d’exercer son activité dans une entreprise concurrente. Sa particularité est d’être formalisée dès le début du contrat de travail, alors qu’elle ne s’applique qu’au moment de la rupture. Elle permet ainsi au titulaire de se prémunir d’un éventuel détournement de clientèle si le salarié nouvellement recruté est, par la suite, embauché chez un concurrent.

Quelles sont ses limites ?

Pour être licite, la clause de non-concurrence doit respecter cinq conditions cumulatives. Elle doit :

→ Etre indispensable. Elle doit assurer la protection des intérêts légitimes de l’entreprise. Par exemple, la clause peut avoir pour objectif de prévenir des risques de divulgation de savoir-faire technique ou scientifique, d’éviter la diffusion d’informations confidentielles auprès de concurrents ou un détournement de clientèle.

→ Tenir compte des spécificités de l’emploi. A cet égard, la clause ne doit pas empêcher le salarié de retrouver un emploi conforme à sa formation et à ses connaissances.

→ Etre limitée dans le temps. Généralement, l’interdiction d’exercer chez un concurrent n’excède pas deux ans. Au-delà, les risques de concurrence sont considérablement réduits.

→ Etre limitée dans l’espace. Le périmètre de non-concurrence est apprécié au cas par cas et dépend notamment de la localisation, rurale ou urbaine, de l’officine. Pour ne pas être jugé excessif, il ne devrait pas dépasser la zone de clientèle. Par exemple, à Paris, il pourra s’agir d’un arrondissement. A la campagne, la clause pourra couvrir une commune.

→ Etre assortie d’une contrepartie financière. Le montant de l’indemnité de non-concurrence est librement négocié entre l’employeur et le salarié, selon un principe théorique : plus la clause de non-concurrence restreint le salarié dans ses possibilités de trouver un nouvel emploi, plus son montant doit être élevé. La convention collective nationale de la pharmacie d’officine ne précise toutefois pas de montant indicatif. En pratique, il s’agit souvent d’un pourcentage compris entre un tiers et la moitié du salaire mensuel.

Dans tous les cas, le titulaire doit savoir que cette indemnité doit être considérée comme un salaire et que, à ce titre, elle donne droit à une indemnité compensatrice de congés payés égale à 10 % de son montant.

Si la clause de non-concurrence ne respecte pas une de ces cinq limites, elle est alors considérée comme nulle. Mais seul le salarié pourra la remettre en cause. En pratique, si Jean-Christophe rédige mal la clause de non-concurrence et n’indique pas de contrepartie financière, son adjoint pourra, au terme du contrat :

→ ne pas respecter la clause et travailler sans risque pour une pharmacie concurrente ;

→ respecter la clause et lui demander des dommages et intérêts.

Qui sont les salariés concernés ?

En théorie, la clause de non-concurrence peut concerner tout contrat de travail : CDD, CDI, contrat à temps plein, contrat à temps partiel, etc. Toutefois, l’emploi occupé par le salarié doit le justifier. En effet, la clause doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise. Ce critère s’apprécie en fonction de la nature de l’emploi, de la qualification et des fonctions qu’exerce le salarié.

En pharmacie, une telle clause n’est pas envisageable pour des postes sans contact avec la clientèle ou de faible qualification (par exemple une femme de ménage, un employé affecté au déballage et au rangement des commandes, un magasinier…). En revanche, le titulaire peut tout à fait prévoir une clause de non-concurrence dans le contrat de travail d’un pharmacien adjoint, d’une préparatrice, d’un étudiant ou d’un apprenti.

Quand l’indemnité de non-concurrence est-elle due ?

Lors du départ du salarié

L’indemnité est due dès que s’applique la clause de non-concurrence, donc dès que le salarié quitte l’entreprise et qu’il respecte les termes de la clause. Sauf stipulation contractuelle contraire, l’indemnité est due quelles que soient les circonstances de rupture du contrat : démission, licenciement, départ ou mise à la retraite. On ne peut donc que conseiller à Michel de rédiger la clause de manière à ce que soient exclues les circonstances de rupture écartant tout risque de concurrence, notamment en cas de départ en retraite ou de licenciement pour inaptitude.

Un versement échelonné

L’employeur a intérêt à opter pour un versement échelonné, par exemple mensuel, plutôt que pour un versement en une seule fois. Car si le salarié venait à ne pas respecter son obligation de non-concurrence, il sera plus facile et moins coûteux d’interrompre le versement de l’indemnité plutôt que d’agir devant les tribunaux pour obtenir un remboursement.

L’employeur peut-il renoncer à la clause de non-concurrence ?

Principale difficulté de la clause de non-concurrence, elle oblige le chef d’entreprise à se projeter dans une situation de rupture alors qu’il est dans un processus inverse d’embauche. Il n’est ainsi pas toujours évident de conclure un contrat et au même moment d’anticiper les effets de la rupture. Pour contourner un éventuel dilemme (« Est-ce que j’insère, ou non, une clause de non-concurrence dans le contrat que je suis en train d’établir ? »), le chef d’entreprise peut jouer une « double sécurité » en prévoyant une clause de non-concurrence assortie d’une faculté de renonciation. Ainsi, il lui sera toujours temps d’aviser en temps et en heure, au moment de la rupture : soit Michel maintiendra la clause de non-concurrence, soit il la jugera inutile et il renoncera donc à la faire appliquer.

Quel formalisme ?

La renonciation doit être expresse, précise et résulter d’une volonté claire et non équivoque. Une notification écrite individuelle s’impose.

Quel délai ?

La renonciation doit être annoncée dans le délai prévu par le contrat de travail. Si celui-ci est muet sur ce point, la renonciation sera alors mise en œuvre dans un délai compris entre la notification de la rupture et le terme du préavis.

Ce qu’il faut retenir

UN CONTRAT ÉCRIT

La convention collective nationale de la pharmacie d’officine impose que toute embauche en officine soit formalisée par la signature d’un contrat. Cette étape doit être accomplie avant l’entrée en fonction du candidat recruté (en CDI, en CDD, à temps plein ou à temps partiel).

LES CLAUSES OBLIGATOIRES

Ces clauses constituent les éléments essentiels de la collaboration. C’est le cas par exemple de la rémunération, de la durée du travail ou du lieu de travail.

LES CLAUSES FACULTATIVES

Ce sont les clauses spécifiques qui peuvent éventuellement être insérées dans le contrat. Elles ne sont pas obligatoires mais elles présentent l’intérêt de préciser les contours de la relation de travail. C’est le cas par exemple, de la clause de non-concurrence, la clause d’exclusivité.

LES CLAUSES INTERDITES

D’une manière générale, toute clause du contrat qui déroge, dans un sens défavorable pour le salarié, à une disposition légale ou conventionnelle est interdite.

5 recommandations importantes lorsque vous concluez un contrat de travail

1. NE NÉGLIGEZ PAS L’IMPORTANCE DU CONTRAT

Le contrat de travail constitue le socle de la relation de travail. Il ne s’agit pas d’une simple formalité, mais d’un acte important. Bien rédigé et bien cadré, le contrat permet de construire la relation de travail sur un climat de confiance. Il permet également de prévenir d’éventuels litiges ultérieurs.

2. NE VOUS CONTENTEZ PAS D’UN MODÈLE STANDARD

Recopier un modèle est une solution de facilité qui permet d’avoir l’armature générale du contrat, dans les grandes lignes. Mais se contenter d’un modèle standard présente des limites dans la mesure où il ne prend pas en compte les spécificités de chaque entreprise, de chaque employeur et de chaque recrutement.

3. JOUEZ CARTES SUR TABLE

C’est lors de la conclusion du contrat que l’employeur et le salarié ont intérêt à discuter et négocier les éléments essentiels de leur engagement (rémunération, horaires, définition du poste, organisation du travail…). Car tout ce qui est défini au contrat comme « essentiel » s’imposera ensuite à l’employeur et au salarié.

4. ANTICIPEZ L’AVENIR

Le contrat permet de sceller les obligations de chacune des parties tout au long de son exécution. C’est donc le moment pour l’employeur d’anticiper les effets d’une éventuelle rupture, en prévoyant par exemple une clause de non-concurrence.

5. APPLIQUEZ-LE À LA LETTRE

Une fois conclu, le contrat doit être exécuté dans ses termes. Ni l’employeur ni le salarié ne peuvent imposer à l’autre partie la modification d’un élément défini comme « essentiel ».

Pour approfondir

La rupture de la période d’essai et ses effets

→ Quelles indemnités doivent être versés au salarié ?

La rupture de la période d’essai n’ouvre droit à aucune indemnité spécifique. Outre son dernier salaire, le salarié percevra une indemnité compensatrice de congés payés si la période d’essai a duré au moins 10 jours.

→ Quels documents doivent être remis au salarié ?

La fin de la collaboration entre l’employeur et le salarié est marquée par la remise de l’attestation Pôle emploi, du dernier bulletin de paye, du certificat de travail et du reçu pour solde de tout compte.

→ Que devient la clause de non-concurrence ?

Telle qu’est formulée la convention collective nationale de la pharmacie d’officine, la rupture de la période d’essai annule la clause de non-concurrence des salariés cadres. En revanche, elle continue de s’appliquer pour les salariés non cadres et assimilés cadres. Il s’agit là d’une certaine ambiguïté dans la rédaction des textes de la convention collective.

À NOTER

Dans le cadre de son pouvoir de direction, l’employeur peut diminuer voire supprimer le nombre d’heures supplémentaires qu’un salarié accomplit habituellement. Il ne s’agit pas d’une modification du contrat nécessitant l’accord du salarié.

AVIS DE L’EXPERT

Michel Duneau, professeur émérite de l’université Paris-Descartes

La participation aux gardes doit-elle être prévue dans le contrat ?

« Les modalités de participation aux services de garde et d’urgence devraient figurer dans le contrat de travail de l’adjoint. En effet, sa participation aux services de garde et d’urgence va influencer son temps de travail, ses horaires de présence, sa vie familiale, etc., et constitue donc un élément important de ses conditions de travail. Si l’employeur a omis ce formalisme lors de l’embauche, on ne peut que lui conseiller de combler cette lacune en établissant un avenant. »

« Et si je recopiais un modèle type de contrat ? »

Si cela simplifie bien souvent les choses, le simple recopiage d’un modèle peut s’avérer insuffisant dans la mesure où il ne prend pas en compte les spécificités de chaque entreprise. L’employeur doit réfléchir sur ses besoins et exigences à long terme pour adapter si nécessaire le modèle ou au contraire le simplifier. En effet, si un contrat allégé est de peu d’intérêt, un contrat « gonflé » de détails peut être bien souvent une contrainte pour l’évolution future de l’emploi du salarié.

Source : « Social pratique » n° 547, 25 mai 2010.

À RETENIR

Un élément du contrat de travail est dit « essentiel » dès lors qu’il est déterminant dans l’engagement. A ce titre, il ne peut être modifié sans l’accord des deux parties concourant au contrat.

À RETENIR

– La durée du travail consiste à préciser le temps de travail hebdomadaire. Par exemple : 35 heures par semaine.

– La répartition hebdomadaire consiste à préciser la répartition entre les jours de la semaine. Par exemple : 8 heures le lundi, 5 heures le mardi, etc.

Clause d’exclusivité : les obligations des salariés

Plutôt qu’une clause d’exclusivité, le contrat peut simplement rappeler au salarié :

→ son obligation de fidélité pour empêcher toute activité concurrente ;

→ son obligation de loyauté qui implique une obligation d’information en cas de cumul d’activités ;

→ son obligation de respecter des durées maximales de travail et les repos obligatoires.

Les mentions spécifiques des CDD

Tout CDD doit impérativement préciser :

→ la définition précise du motif de recours au CDD ;

→ le nom et la qualification du salarié remplacé lorsque le contrat est conclu pour le remplacement d’un salarié absent ;

→ la date d’échéance du contrat ;

→ la durée minimale du contrat (pour les CDD conclus sans terme précis);

→ la désignation du poste de travail ;

→ l’intitulé de la convention collective applicable ;

→ le montant de la rémunération et de ses différentes composantes (primes et accessoires de salaire) ;

→ le nom et l’adresse de la caisse de retraite complémentaire ainsi que, le cas échéant, ceux de l’organisme de prévoyance.

Les mentions spécifiques des contrats à temps partiel

Outre la durée du travail (par exemple 25 heures par semaine) et la répartition hebdomadaire (par exemple 10 heures le lundi, 5 heures le mardi, etc.), les contrats à temps partiel doivent impérativement préciser :

→ les modalités selon lesquelles les horaires de travail de chaque journée sont communiqués par écrit au salarié (par exemple : 9 h-12 h/14 h-16 h le lundi ) ;

→ les cas dans lesquels une modification éventuelle de la répartition des horaires peut intervenir : une simple référence aux « impératifs de service » ou « aux circonstances l’exigeant » est insuffisante ;

→ le recours aux heures complémentaires.

Nover le contrat

Plutôt que de modifier les contrats existants et d’empiler des avenants, le nouvel employeur peut proposer une novation. Cette opération consiste à résilier l’ancien contrat au profit d’un nouveau contrat. Avant de donner son accord, le salarié doit disposer d’un délai de réflexion. Il reste libre de refuser.

À RETENIR

Optez pour une rédaction claire et précise

Bien rédigé, le contrat contribue au climat de confiance qui doit entourer la relation de travail. Il doit être rédigé de manière à ce que le salarié ne soit jamais surpris de ce que vous attendez de lui, et que vous sachiez précisément ce que vous pouvez exiger de lui. Dès l’embauche, il est judicieux de jouer cartes sur table afin de ficeler un contrat clair et précis qui permettra d’éviter de nombreux contentieux ultérieurs.

À RETENIR

Calcul du salaire

Le salaire minimum conventionnel des préparateurs et des pharmaciens adjoints est indexé sur la valeur du point officinal selon la formule suivante : salaire mensuel brut = (point* × coefficient/100) × volume horaire mensuel.

Pour obtenir le salaire net, il suffit de multiplier le montant brut obtenu par le coefficient 0,779.

* La valeur du point officinal est actuellement de 4,098euros.

L’employeur peut-il dissocier le taux horaire du coefficient ?

Rien n’empêche l’employeur de dissocier (dans le contrat de travail et sur la fiche de paye) le taux horaire du coefficient tant qu’il reste plus avantageux que le minimum conventionnel. C’est par exemple le cas lorsqu’il rémunère un pharmacien de classe A à hauteur d’un coefficient fictif 550 au lieu du coefficient 500 prévu par la classification des emplois à l’officine. L’intérêt pour l’employeur ? Il verse un salaire plus favorable que le minimum conventionnel, ce qui constitue un levier de motivation, mais il calcule la prime d’ancienneté sur la base du coefficient 500.

Pour approfondir

Les règles de base à respecter

→ Bien que la rémunération soit librement négociée, elle ne peut être inférieure au salaire minimum conventionnel, lequel ne peut être inférieur au SMIC.

→ L’employeur doit veiller à l’égalité de salaire entre hommes et les femmes selon le principe « à travail égal, salaire égal ».

→ La rémunération versée au salarié constitue par nature un élément du contrat qui ne peut être modifié sans l’accord du salarié.

→ Toute clause du contrat autorisant l’employeur à modifier unilatéralement la rémunération du salarié est nulle.

→ Le contrat de travail peut comporter une clause de rémunération variable, à condition qu’elle repose sur des éléments « objectifs, précis et vérifiables ».

À RETENIR

Si l’employeur oublie de prévoir une clause de non-concurrence lors de l’embauche, il ne pourra plus l’insérer par la suite dans le contrat sans l’accord du salarié concerné. Celui-ci restera alors libre d’accepter ou non la modification d’un élément essentiel de son contrat. En effet, la Cour de cassation interdit à l’employeur d’imposer une telle clause en cours de contrat ou au moment de la rupture. Il est donc crucial que Michel anticipe les effets de la rupture du contrat dès sa conclusion.

L’obligation déontologique de non-concurrence

L’obligation déontologique de non-concurrence trouve sa source dans le Code de la santé publique (article R. 4235-37) selon lequel un pharmacien adjoint, un pharmacien remplaçant ou un étudiant en pharmacie ne peut, après une embauche d’au moins six mois consécutifs, devenir titulaire d’une officine concurrente pendant deux ans à compter du terme du contrat de travail. A la différence de la clause de non-concurrence, l’obligation déontologique n’a pas besoin d’être formalisée dans le contrat de travail pour s’appliquer, vise une activité concurrente en tant que pharmacien titulaire et non en tant que pharmacien salarié, et n’est pas assortie d’une contrepartie financière.

Que se passe-t-il si l’employeur ne verse pas l’indemnité ?

Dans ce cas, le salarié est libre de travailler où il le souhaite. Il pourra également saisir le conseil de prud’hommes afin de réclamer des dommages et intérêts pour la période pendant laquelle il a respecté « gratuitement » son engagement. Par exemple, s’il a été recruté chez un concurrent, la contrepartie sera due depuis la rupture du contrat jusqu’à l’embauche par ce nouvel employeur.

Pour approfondir

Que se passe-t-il en cas de violation de la clause de non-concurrence ?

→ Seuls les actes de concurrence « caractérisés » marquent une violation de la clause de non-concurrence. Il s’agira de l’embauche chez un concurrent de l’ex-employeur. En revanche, une simple candidature chez ce concurrent ne sera pas considérée comme un acte de concurrence.

→ Si le salarié ne respecte pas son engagement, l’employeur pourra :

– demander la cessation de l’activité concurrente devant le conseil de prud’hommes ;

– réclamer des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.

→ Dans l’hypothèse où le nouvel employeur avait connaissance de l’existence de la clause de non-concurrence qui liait le salarié à son ex-employeur, ce dernier peut attaquer le nouvel employeur devant le tribunal de grande instance ou de commerce pour concurrence déloyale afin d’obtenir des dommages et intérêts et la cessation sous astreinte de la violation de la clause.