Transférer son officine

TEST

Transférer au sein du même quartier

(page 4)

1-Les quotas de population s’appliquent aux transferts à l’intérieur d’une même commune et d’un même quartier.

2-Un transfert au sein d’un quartier doit répondre de façon optimale aux besoins en médicaments de la population résidante.

3-Le préfet peut imposer une distance minimale entre l’emplacement prévu pour la future officine et l’officine existante la plus proche.

Transférer au sein de la même commune (page 6)

4-Le transfert d’une officine hors de son quartier d’origine est soumis à une double condition tenant à la fois au quartier de départ et au quartier d’arrivée.

5-Si le quartier périclite, le risque de fermeture, si l’officine ne transfère pas, est un argument de poids pour obtenir l’autorisation de transfert.

6-Le fait de s’éloigner d’une partie des habitants pour se rapprocher d’autres résidents suffit pour se voir opposer un rejet.

Transférer dans un autre département ou une autre région (page 12)

7-Le transfert d’un département à un autre est réservé aux pharmacies de la région Ile-de-France.

8-Lors d’un transfert entre deux départements de la même région, le dossier sera traité par la DDASS du département d’origine.

9-Dans le cas d’un transfert entre deux départements situés dans deux régions différentes, les deux conseils régionaux de l’Ordre seront sollicités lors de l’instruction du dossier.

Transférer en centre commercial (page 14)

10-Un transfert dans une grande surface située en périphérie de la ville sera refusé s’il n’y a pas de population résidant à proximité.

11-Un titulaire exerce dans une commune de 9 500 habitants où existent deux autres pharmacies. Au regard du nouveau quorum, il peut transférer dans la commune d’à côté où il y a une place à prendre dans un centre commercial.

12-Un simple déplacement d’officine à l’intérieur d’un centre commercial d’un local à un autre, distants de 30 mètres, n’est jamais considéré comme un transfert.

Réponses

1. Faux. Ils ne s’appliquent qu’aux transferts d’une commune à une autre.

2. Vrai. Cela a toujours été le cas.

3. Vrai. Il prend dans ce cas un arrêté de distance.

4. Vrai. Le nouveau texte de 2007 renoue avec le dispositif existant en 1999 (pas d’abandon de clientèle).

5. Faux. Un transfert n’est pas accordé au motif que la pharmacie connaît des difficultés économiques dans son quartier d’origine.

6. Faux. Il faut que le transfert n’ait pas pour effet de compromettre l’approvisionnement du quartier de départ et qu’il puisse répondre de façon optimale aux besoins du quartier d’arrivée.

7. Faux. Le transfert est possible vers toute autre commune de tout autre département (art. L. 5125-14).

8. Faux. Il est traité par la DDASS du département d’accueil mais fera l’objet d’un avis de la DDASS du département d’origine.

9. Vrai. Le conseil régional de l’Ordre dont dépend le département d’origine de l’officine examine le dossier pour vérifier qu’il n’y a pas abandon de population et émet un rapport transmis au conseil régional dont dépend le département d’accueil.

10. Vrai. Il faut entendre par population résidante dans les quartiers d’accueil la population recensée, et non pas une population certaine à venir.

11. Faux. A 9 500 habitants, l’ancien comme le nouveau quorum réclament la présence de 3 pharmacies dans la commune d’origine.

12. Faux. Dès lors que l’adresse change (occupation d’un lot différent dans la galerie marchande), l’administration peut considérer qu’il y a transfert.

cas pratique n° 1

Transférer au sein d’un même quartier

Françoise souhaite transférer son officine dans une nouvelle galerie commerciale qui vient de se construire de l’autre côté de sa rue. Comment doit-elle procéder ?

Pour obtenir l’autorisation de déplacer son officine, Françoise devra mettre l’accent sur le fait qu’il s’agit d’un transfert au sein du même quartier. Car, en vertu de l’article L. 5125-3 du Code de la santé publique, il est possible de desservir plusieurs quartiers si le transfert améliore les conditions d’accès à une pharmacie pour les habitants concernés.

Comment Françoise peut-elle défendre son projet ?

Dans son projet, la pharmacienne devra d’abord mettre en valeur la très faible distance entre son emplacement actuel et le futur emplacement. Elle peut également insister sur le fait que, dans cette nouvelle implantation, elle disposera d’un local permettant un accès plus aisé et sécurisé avec des places de stationnement en nombre suffisant. Dans la mesure du possible, elle devra développer son argumentaire autour du service rendu à la population qu’elle approvisionne. En clair, Françoise devra répondre à la condition posée par l’article L. 5125-3 du CSP : optimiser les conditions de l’approvisionnement en médicaments d’un ou de plusieurs quartiers.

Quelles sont ses chances s’il y a plusieurs demandes de transfert ?

Françoise est inquiète car elle vient d’apprendre qu’un confrère souhaitait également transférer dans ce secteur. Pour ce faire – comme beaucoup de titulaires actuellement qui ont déjà déposé des dossiers -, il est probablement dans l’attente de la publication imminente du prochain recensement national.

Droit d’antériorité ou services rendus à la population ?

Même si leurs demandes font aujourd’hui l’objet de rejet par les préfectures, les titulaires confirment leur volonté de transférer, espérant être « protégés » par le bénéfice du droit d’antériorité si un confrère venait à viser la même commune qu’eux pour s’y implanter.

Il semble toutefois important de prendre en considération une décision, certes déconcertante, rendue par le Conseil d’Etat le 18 juin 2007 (Juris-data n° 2007-072044), mais qui précise que la priorité reste le respect de l’article L. 5125-3 du CSP et la condition d’« optimisation » avant tout : « Considérant, d’autre part, que si, ainsi qu’il a été dit, le projet de transfert de M. G. bénéficiait de l’antériorité par rapport à celui de la société S., cette circonstance ne pouvait suffire à justifier le rejet de la demande de cette société, dès lors qu’il appartenait au ministre, après avoir statué sur la demande de M. G. et, le cas échéant, fait droit à celle-ci d’examiner si les conditions posées par les dispositions des articles L. 5125-14 et L. 5125-3 du Code de la santé publique au transfert de la pharmacie exploitée par la société S. pouvaient néanmoins être regardées comme réunies. »

Dès lors, il semble aujourd’hui que l’arbitrage reste le meilleur des services que l’on puisse rendre à une population. L’intérêt alors de maintenir un droit d’antériorité semble devoir être posé dans ce contexte. Et il n’est donc pas exclu qu’un dossier déposé pour une commune ne soit pas retenu si le quartier visé ne présente pas de besoins en population.

Une distance minimale entre deux officines

Le dossier de Françoise présente les avantages qu’apporte un transfert au sein d’un même quartier (si la titulaire est en mesure de le justifier). Mais si l’augmentation de la population le permet, rien ne s’oppose à ce qu’un confrère vienne s’implanter à proximité. Le préfet pourra alors imposer une distance minimale entre les deux officines ou préciser dans quelle localisation exacte le transfert de l’un ou l’autre pourra s’effectuer. Mais si une seule officine peut être autorisée, le meilleur dossier l’emportera.

Que devient le bail commercial ?

Françoise se pose également des questions concernant le bail des locaux qu’elle veut quitter. Peut-elle dénoncer son bail ? Dans quelles conditions ? Comment sécuriser la conclusion du bail des nouveaux locaux ? A quels moments doit-elle dénoncer l’ancien bail et s’engager au titre du nouveau ?

Dénoncer le bail de ses anciens locaux

En principe, un bail commercial a une durée minimale de 9 ans. Il est résiliable (sauf renonciation expresse du preneur à cette faculté) sans versement d’indemnité, à l’expiration de chaque période triennale, en respectant les délais et conditions de forme prévues par la loi (six mois et acte extrajudiciaire).

L’idéal est de pouvoir faire coïncider la date d’effet de résiliation du bail avec la date à laquelle l’autorisation de transférer l’officine sera obtenue, purgée de tout recours et devenue définitive. En pratique, ce type de conjoncture est très rare, en raison des délais longs et indéterminables qu’exige la procédure de transfert.

-Le conseil du cabinet Fidal : La prudence recommande de conserver le bail portant sur les anciens locaux pendant toute la durée de la procédure de transfert et des recours éventuels. Ainsi, en cas d’annulation de sa demande d’autorisation de transfert, Françoise pourra poursuivre l’exploitation de la pharmacie dans les anciens locaux, sauvegarder l’existence juridique de la clientèle et, par là même, du fonds de commerce.

Conclure le bail des nouveaux locaux

– Les difficultés à surmonter

– Très peu de bailleurs sont au fait des contraintes, notamment de délai, imposées pour l’obtention d’une autorisation de transfert d’officine.

– Les nouveaux locaux d’exploitation ne sont pas encore construits.

– Les délais sont multiples : dans ce cas, viennent se télescoper les délais nécessaires à la construction des locaux, les délais d’obtention de l’autorisation de transfert purgée de tout recours, les délais d’aménagement intérieur de l’officine et la volonté, en présence d’une pharmacie transférée dans un centre commercial, du bailleur d’imposer à tous les exploitants dudit centre commercial, y compris l’officinal, l’ouverture au public, à une date choisie par lui.

Pour éviter tout risque de conflit, le bail des nouveaux locaux doit prévoir une chronologie précise des délais et des obligations de chacune des parties au bail.

– La conclusion des termes du bail des nouveaux locaux.

Elle doit tenir compte des étapes de la procédure d’obtention de l’autorisation et de la spécificité de l’activité exploitée dans les locaux, d’autant plus que la promesse de bail commercial ou le bail commercial sous conditions suspensives doit être joint au dossier de transfert de l’officine.

Cela impose de négocier les conditions du nouveau bail et le calendrier des opérations à réaliser (soit 7 à 18 mois) avant l’obtention de l’autorisation de transfert devenue définitive, et de la date de prise d’effet du bail. Ainsi, le bail ne devrait entrer en vigueur qu’à compter de l’obtention de l’autorisation de transfert devenue définitive.

cas pratique n° 2

Transférer au sein d’une même commune

Albert souhaite transférer sa pharmacie au sein de la même commune, dans un quartier situé en périphérie. Comment peut-il faire ?

Albert est le seul pharmacien de sa commune

– Il doit en premier lieu démontrer qu’il ne va pas « abandonner » sa population. Il faut prouver à la préfecture, comme dans le cas précédent, que la répartition du tissu officinal permettra d’assurer sans problème la poursuite du service, ou bien que les clients de sa pharmacie pourront sans difficultés se rendre à la nouvelle implantation si elle demeure la plus proche en dépit du transfert.

Paradoxalement, un transfert intracommunal d’une officine qui est la seule à être implantée dans la commune ne va pas de soi : dans son cas, Albert devra mettre l’accent sur les conditions d’accessibilité. Certes, il est le seul officinal, mais il devra malgré tout, dans le choix de son implantation, justifier qu’il va améliorer les conditions de desserte. Le seul fait de s’éloigner d’une partie des habitants pour se rapprocher d’autres habitants ne peut naturellement suffire à se voir opposer un rejet.

– Albert devra impérativement choisir un local qui se situe au coeur d’une population à approvisionner. Pour cela, il est indispensable de démontrer que cette population existe bel et bien et qu’elle réside à proximité immédiate (même si le projet d’Albert concerne une commune où il demeure le seul officinal). Pour cela, les données de l’Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE) sont aussi précieuses pour les transferts intracommunaux qu’extracommunaux.

La difficulté tient au fait que les données dont dispose le pharmacien sont très souvent anciennes. A défaut de recensement officiel depuis 1999, elles sont souvent obsolètes et ne reflètent pas les réels besoins des populations présentes depuis des années dans des secteurs nouvellement construits ou ayant connu un fort développement démographique.

Comment justifier d’une augmentation de population ?

Pour un transfert demandé au sein d’un nouveau quartier pavillonnaire situé en périphérie d’une commune ayant connu un très récent développement urbanistique, il est recommandé de travailler avec les pièces fournies par les services de la mairie. Ceux-ci établissent, en l’attente de nouveaux recensements, l’arrivée de nouvelles populations. Dans notre exemple, Albert a joint à son dossier la photographie des nouveaux secteurs pavillonnaires construits autour de son projet et les permis de construire délivrés par la mairie.

Il existe plusieurs pharmacies sur la commune

Dans cette situation, Albert doit-il également démontrer que son transfert ne perturbera pas l’équilibre économique du tissu officinal ? Qu’il va améliorer les conditions de desserte ?

Il ne faut pas confondre l’obligation faite aujourd’hui de justifier l’absence d’abandon de clientèle, déjà mentionnée, et la préservation des intérêts économiques de la profession. Naturellement, si le pharmacien démontre dans son dossier qu’il va participer à un désengorgement de quartiers très denses en tissu officinal, il faudra surtout démontrer que la desserte est destinée à une population qui ne dispose pas d’un service officinal satisfaisant.

Inévitablement, le déplacement comme l’implantation d’une nouvelle pharmacie dans un secteur donné peuvent perturber la vie économique des confrères déjà présents. Pour autant, ce constat ne constitue pas un argument pouvant conduire à lui seul à l’annulation d’une licence (cour d’appel de Lyon, 19 décembre 2006, n° 03LY01154, inédit).

Peut-on déposer un nouveau dossier ?

Une décision de justice devenue définitive ne doit bien évidemment pas être négligée dans ce type de projet. Pour autant, ce n’est pas parce qu’un précédent transfert de pharmacie obtenu pour le même secteur a été annulé qu’un nouveau dossier ne pourra plus être présenté. Il convient dans un premier temps de rappeler le principe de l’autorité de la chose jugée : une décision de justice fera autorité dans le sens où elle sera opposable aux autorités préfectorales et, bien évidemment, que les juridictions qui auront éventuellement à connaître un recours contre la nouvelle demande de transfert devront tenir compte des décisions qui ont déjà été rendues.

Dès lors, M. X., qui souhaiterait s’implanter dans le secteur qui avait été visé par un confrère précédemment, pourra le faire s’il parvient à justifier qu’il existe des éléments nouveaux permettant de considérer que son dossier est différent de celui qui a conduit à une annulation. Ces éléments nouveaux sont souvent constitués par des évolutions de la population, une modification des conditions d’accès (infrastructures…), mais également par des modifications de la réglementation. Dans ces hypothèses, la prudence doit s’imposer : M. X., a fortiori s’il envisage d’intégrer le local qui a accueilli quelques mois durant l’officine qui a très rapidement été fermée, devra justifier que l’optimisation de la desserte en médicaments de la population que l’officine précédente envisageait d’approvisionner est établie le concernant ; ou bien, selon les raisons qui ont conduit à l’annulation de la licence comme d’ailleurs le simple rejet du dossier de transfert, que la population, qui était peut-être insuffisante dans le précédent dossier, est aujourd’hui dûment présente dans les quartiers à desservir.

Il est essentiel de prendre en compte les motifs qui ont conduit au prononcé d’une décision afin de bâtir un argumentaire qui va établir que de nouvelles raisons justifient une nouvelle issue.

L’abc… L’essentiel pour mieux comprendre

Les règles à respecter pour transférer

Tout transfert est subordonné à l’octroi d’une nouvelle licence. L’obtention d’une licence de transfert est un parcours difficile semé d’embûches. Le projet doit dès lors faire l’objet d’une préparation particulièrement minutieuse.

La réglementation récente, entrée en vigueur au 1er janvier 2008, a modifié les conditions dans lesquelles un transfert doit s’effectuer. S’il peut toujours s’effectuer au sein de la même commune ou du même département, il peut avoir lieu également dans la France entière.

Comment savoir si je peux quitter mon local ?

Quel que soit le projet, il faut démontrer que la population approvisionnée jusque-là ne sera pas abandonnée. Cette condition avait été laissée de côté depuis de nombreuses années pour ressurgir dans la loi du 19 décembre 2007 (article 59 de la LFSS pour 2008).

Lorsque le transfert se réalise au sein de la même commune ou du même quartier et qu’il n’existe qu’une seule pharmacie, l’affaire est simple. Dans le cas contraire, il appartiendra à la préfecture du lieu d’implantation actuelle de constater s’il y a ou non abandon de la population. Dans chaque projet supposant le départ du quartier, il faut mettre l’accent sur le fait que la population peut se rendre aisément à la pharmacie qui deviendra la plus proche et que ses conditions d’accès seront détaillées.

Exemples

-Madame X. va déplacer sa pharmacie de l’autre côté de la rue. Que doit-elle établir ?

Même pour un transfert à quelques dizaines de mètres, un nouveau dossier devra être déposé. Bien évidemment, pour un transfert au sein du même quartier, a priori la population ne saurait être abandonnée. Mais attention ! Un transfert de l’autre côté de la rue peut remettre en cause les conditions d’accès à la pharmacie (danger pour traverser, difficultés de stationnement…).

Madame X. rappellera qu’il n’y a pas abandon de la population à l’aide de plans et de photos.

-Monsieur Y, seul pharmacien de son quartier, veut quitter son vieux local pour un neuf construit en périphérie dans une ZAC. Doit-il démontrer l’absence d’abandon de clientèle ?

Il ne peut y avoir en théorie d’abandon de clientèle, sauf si la nouvelle pharmacie est matériellement inaccessible aux habitants. Mais M. Y. devra justifier que les conditions dans lesquelles les habitants seront desservis seront améliorées et que l’accès sera garanti à tous.

-Madame V. veut s’implanter en périphérie, loin de ses confrères. Que doit-elle démontrer ?

Madame Y. devra démontrer que la population qu’elle desservait auparavant sera désormais approvisionnée par ses confrères les plus proches.

Comment savoir si je peux quitter ma commune ?

Cette question sera appréciée par rapport aux seuils de population. Le transfert est possible si le quartier ou la commune de départ est en surdensité, c’est-à-dire s’il possède un nombre de pharmacies excédant celui autorisé par les seuils. Par contre, il n’est pas possible si le transfert aboutit à une sous-densification de la commune d’origine. Pour pouvoir quitter sa commune, il faut réunir l’une de ces deux conditions :

– le nombre d’habitant être inférieur à 2 500 pour une seule officine (l’officine transférée est la seule de la commune, qui compte moins de 2 500 habitants) ;

– chaque officine supplémentaire (au-delà de la première) approvisionne moins de 3 500 habitants (art. L. 5125-14 du CSP).

Exemples

-Madame Z. peut-elle quitter sa commune de 15 000 habitants avec 4 confrères installés ?

Potentiellement, madame Z. aura le droit de partir car son officine dessert 2 500 habitants et ses quatre confrères chacun moins de 3 500, soit un ratio par officine de [(15 000 – 2 500)/4 officines = 3 125)], ce qui est effectivement inférieur aux 3 500 requis.

-Madame B., installée dans une ville de 9 800 habitants avec deux autres officines dans la commune, peut-elle partir ?

La commune n’est pas excédentaire [(9 800 – 2 500)/2 officines = 3 650 )], avec un chiffre supérieur aux 3 500 requis. Madame Z. ne pourra donc pas partir.

Dès lors qu’un pharmacien a le droit de partir de son local, il devra établir que son lieu d’implantation est légitime, le « droit d’arriver » étant conditionné notamment par le respect de nouveaux quotas.

Comment savoir où s’installer ?

Le pharmacien devra justifier qu’il va améliorer les conditions dans lesquelles les habitants seront dorénavant desservis par leur pharmacien le plus proche, tout en leur garantissant un accès permanent et un service de garde ou d’urgence (art. L. 5125-3 alinéa 3 du CSP).

Tout dossier de demande de transfert, qu’il soit intracommunal ou extracommunal, doit répondre à ces conditions.

– Important : le pharmacien doit donc justifier des besoins d’une population existante compte tenu de la répartition du tissu officinal. Si cela est simple lorsqu’il s’installe seul dans une commune dépourvue d’officine (comme lorsqu’il transfère dans le même quartier), cela devient plus délicat lorsque des confrères y sont déjà installés : car établir cette « optimisation » conduit en pratique à réaliser une appréciation par nature subjective, le respect des seuls quotas ne suffisant pas.

Exemples

-Monsieur T. a rempli les premières conditions (celles de la commune de départ et celles tenant au respect des quotas dans la commune d’accueil). Comment peut-il démontrer qu’il va répondre à cette nouvelle condition qui est de satisfaire de façon optimale aux besoins du quartier d’accueil au sens des termes de l’article L. 5125-3 ?

Ce pharmacien présente un dossier en justifiant qu’il va améliorer la desserte des habitants de son quartier qui doivent aujourd’hui parcourir plus d’un kilomètre pour atteindre l’officine la plus proche. M. T. a notamment établi à quels quartiers précis de la commune il apportera cette « optimisation » qui lui permettra d’être considéré comme améliorant la desserte actuelle : il a joint à son dossier des justificatifs démontrant la distance qu’ont à parcourir les habitants pour atteindre leur pharmacien actuel, puis son projet d’implantation, sur la base de cartographies de l’INSEE.

-Madame N. peut-elle exercer dans une commune recensant 16 000 habitants pour 4 pharmacies déjà ouvertes ?

Non, avec un ratio de 2 500 + (3 500 x 3) = 13 000, il lui manque au moins 500 personnes pour atteindre les 3 500 à approvisionner.

-Monsieur F. veut s’installer dans une ville de 25 400 habitants disposant de 5 officines. Le peut-il ?

Oui, car il reste sur la commune 8 900 habitants à approvisionner : 2 500 + (4 x 3 500) = 16 500 et 25 400 – 16 500 = 8 900. Deux transferts d’officines seraient même possibles.

Comment monter le dossier de transfert et quelle est la procédure à suivre ?

Le pharmacien ou la personne responsable du projet (société) doit déposer 5 dossiers à la préfecture du lieu où l’exploitation est envisagée. L’ensemble des pièces nécessaires à la constitution du dossier est listé par décret simple (décret du 8 août 2004). Chacun des dossiers doit contenir tous les justificatifs (études « pharmaco-géodémographiques »…) permettant de constater que le pharmacien peut « partir » de son local et naturellement « arriver » dans sa nouvelle implantation et, sous peine d’être considéré comme non complet, les pièces suivantes :

– Les éléments mentionnant l’identité (justificatifs d’état civil), la qualification (diplôme) et les conditions d’exercice professionnel du ou des pharmaciens concernés.

– Les statuts de la société quand l’officine est exploitée sous cette forme.

– La localisation de l’officine dont le transfert est projeté (description, les plans des locaux).

– L’ensemble des pièces permettant au préfet de s’assurer que les droits du postulant sur ces locaux et les conditions minimales d’installation de l’officine sont remplis (bail commercial ou promesse de bail, titre de propriété ou, le cas échéant, copie du permis de construire ou de la déclaration de travaux si une mise en conformité est nécessaire).

Dès que le dossier est complet, un récépissé mentionnant la date et l’heure de l’enregistrement est délivré par la préfecture (en théorie, le droit d’antériorité s’apprécie en fonction de la date et de l’heure d’enregistrement sous les réserves mentionnées dans le cas pratique n° 1). Le pharmacien peut l’obtenir sur place contre la remise des 5 dossiers ou par la poste. Il faut conserver précieusement ce document : à compter de cette date, l’instruction durera 4 mois.

Pendant ces 4 mois, le préfet transmettra pour avis (seulement !) aux syndicats représentatifs et au conseil régional de l’Ordre qui auront deux mois pour répondre (s’ils ne répondent pas, la préfecture poursuit l’instruction mais leur silence ne signifie pas pour autant qu’ils sont favorables ou défavorables au projet).

Un dernier dossier sera remis parallèlement à l’inspection de la pharmacie qui vérifiera le respect des conditions minimales d’installation (art. R. 5125-9 du CSP) : l’Inspection pourra d’ailleurs émettre des observations et demander de procéder à des aménagements des locaux.

Dans tous les cas, les dés sont jetés dès ce dépôt et toute l’attention de la préfecture ainsi que celle des organes consultés se focaliseront sur l’officinal. Les confrères pharmaciens seront éventuellement approchés et leur avis pourra être demandé.

La décision favorable devra être notifiée par écrit : à défaut, si le pharmacien n’a pas de réponse au bout de ces 4 mois, la décision est considérée comme étant défavorable. Toutefois, à nouveau, la plus grande prudence s’impose : si le pharmacien dispose d’une autorisation de transférer, elle ne sera acquise définitivement que si aucun recours n’est déposé dans le délai légal de deux mois.

Attention ! Ce délai court à compter de la réception de l’arrêté pour les syndicats et le conseil régional de l’Ordre, mais uniquement à la date de la publication au recueil des actes de la préfecture pour les tiers. Il faut donc se renseigner au plus vite auprès de la préfecture pour connaître cette date de publication. Puis s’armer de patience… et ne pas bouger de son local compte tenu des risques encourus.

Exemples

-M. D. a reçu un arrêté lui reconnaissant le droit de transférer mais pas dans le quartier. Que peut-il faire ?

Il peut bien évidemment contester cet arrêté, mais il faut savoir que le préfet peut tout à fait imposer une localisation précise au sein d’un quartier d’une commune qui a besoin d’une pharmacie. Dans la même logique, il peut tout à fait imposer une distance entre deux officines. Toutefois, dans l’un ou l’autre cas, cette décision doit être motivée et peut bien sûr être contestée devant le ministère et/ou le tribunal.

-M.H. a déposé son dossier de transfert il y a 2 mois et vient de recevoir la visite de l’inspecteur de la pharmacie. Est-ce normal ?

Oui, cela relève de la compétence des inspecteurs amenés à donner leur avis sur le dossier soumis en préfecture, a fortiori si la décision de partir a été motivée par un problème de configuration du local actuel.

Comment gérer le calendrier de transfert ?

Dès l’obtention de l’arrêté préfectoral de transfert, le pharmacien dispose d’une année pour transférer matériellement, sauf si un événement qualifié de force majeure survient :

Exemple

-M. J. a eu un recours et il n’a pu transférer dans le délai de 1 an, il ne voulait prendre aucun risque. Sa licence est-elle toujours valable ?

Non. Un recours n’est pas considéré comme tel par les juridictions.

Contestation du transfert : contentieux et voies de recours

Au cours de cette année, le pharmacien ayant transféré son officine doit en priorité gérer les éventuels recours. Mais combien de temps dureront-ils et que faut-il faire ?

Il existe trois types de recours :

– Le recours gracieux : il est demandé au préfet signataire de l’acte de « revoir » sa copie. Mais il ne suspend pas les délais de recours, qui courent toujours.

– Le recours hiérarchique : le ministère sera chargé d’examiner le recours dans un délai de deux mois, à défaut il sera rejeté. L’intérêt est qu’il permet d’avoir une position très rapide tout en conservant la possibilité de présenter ses arguments par écrit et oral. L’arrêté ministériel qui sera rendu pourra lui aussi faire l’objet d’un recours devant le tribunal administratif.

– Le recours contentieux, dit en annulation : il est déposé devant le tribunal administratif. Le pharmacien en sera informé par courrier et pourra répondre aux arguments opposés par le demandeur. La procédure est écrite et sera constituée par des échanges de mémoires qui peuvent en théorie se dérouler sans avocat, même si les procédures sont de plus en plus complexes et ce choix aujourd’hui risqué. Cette procédure peut prendre plusieurs années avant que le tribunal ne fixe l’audience. Il est également possible de demander la suspension de l’exécution de l’arrêté préfectoral ayant accordé le transfert, par exemple parallèlement à une demande en annulation. Il s’agit d’une requête en référé qui permet dans un délai très court, de deux à quatre semaines environ, de disposer d’une décision s’il existe un doute très sérieux sur la légalité de l’arrêté.

Exemple

-M.S. a eu un arrêté de transfert favorable. Mais un recours a été déposé devant le tribunal. Pressé par son bailleur, il a transféré. Aujourd’hui il reçoit le jugement du tribunal qui annule l’arrêté du préfet. Que peut-il faire ?

Monsieur S. a pris un risque. Toutefois, s’il a pu conserver son premier local, il y retourne avec la possibilité d’intenter une action en responsabilité contre la préfecture. A défaut, il peut immédiatement déposer un nouveau dossier de transfert mais il s’agira de définir avec son avocat les éléments nouveaux permettant de distinguer ce dossier du précédent qui a donné lieu au jugement, le principe de l’autorité de la chose jugée devant être pris en compte. En pratique, très rapidement sa pharmacie sera fermée car, pour la préfecture, il s’agit là de l’exercice illégal d’une activité réglementée ; cela relève de la juridiction pénale. Toutefois, le pharmacien conserve le bénéfice de sa licence initiale pour transférer dans un autre local voire dans une autre commune.

Quelle est la responsabilité du pharmacien en cas d’annulation du transfert ?

– En entreprise individuelle : en cas de défaillance financière de la pharmacie transférée, le pharmacien individuel devra répondre sur tous ses biens, sans limitation.

– En SNC : les associés sont responsables solidairement et indéfiniment sur l’ensemble de leurs biens personnels.

– En SARL et EURL : la responsabilité est limitée à la hauteur des apports des associés, sauf faute de gestion ou cautionnements personnels sur les endettements.

– En SELARL/SELUARL/SELAS : les associés sont responsables dans la limite de leurs apports, sauf fautes graves de gestion, sur l’ensemble de leurs biens personnels des actes professionnels et ont également une responsabilité solidaire de la société.

cas pratique n° 3

Transférer une pharmacie dans une nouvelle région

Anne, pharmacienne depuis vingt ans, emploie huit salariés. Elle envisage de transférer son officine à 300 kilomètres de son implantation actuelle. Comment doit-elle procéder vis-à-vis de son personnel.

Il s’agit de la grande nouveauté depuis le début de l’année. Comme Anne souhaite transférer hors du département, elle devra déposer sa demande à la préfecture du lieu envisagé pour l’exploitation, qui la transmettra ensuite à la préfecture de son lieu actuel de localisation. Les deux préfectures auront un rôle essentiel à jouer : l’une pour autoriser le départ, et l’autre pour accepter une nouvelle officine dans la commune concernée.

Il existe une chronologie dans l’examen de ces dossiers, même si elle n’apparaît pas dans les textes : le pharmacien doit avoir le droit de partir avant de pouvoir être autorisé à s’installer. La préfecture de son lieu d’implantation devra s’assurer non seulement qu’il n’existe pas d’abandon de population, mais encore que la commune de départ est excédentaire. Anne devra être certaine de répondre à ces deux conditions cumulatives, lesquelles constitueront très certainement le point d’ancrage des futurs recours dans ce type de transfert. Le dossier doit donc exposer très clairement que cette double condition du droit de partir est accomplie pour ensuite expliquer comment il va améliorer les conditions de desserte dans sa nouvelle commune et justifier également du droit d’arrivée.

Par ailleurs, délocaliser une pharmacie à une longue distance risque fort d’amener la pharmacienne à rompre les contrats de travail et à en supporter les conséquences si le personnel n’accepte pas de suivre. Une bonne gestion du transfert d’officine, indépendamment de l’éloignement du nouveau lieu d’installation avec le précédent, à l’égard du personnel, lui impose d’agir en parfaite connaissance de cause. D’où cinq questions essentielles à se poser.

Peut-on imposer aux salariés de changer de lieu de travail

Le lieu de travail est souvent considéré pour des salariés sédentaires comme un élément important du contrat de travail dont la modification, sauf clause particulière de mobilité prévue au contrat, impose à Anne de demander l’accord du salarié.

La réponse est cependant différente si la pharmacienne transfère son officine dans une même zone géographique. La notion de zone géographique identique est appréciée de façon objective pour tous les salariés concernés, sans prendre en compte les situations particulières ou personnelles de ceux-ci.

En l’absence de définition légale, la réponse est appréciée en prenant en compte des critères tels que le périmètre géographique proprement dit, la distance qui sépare les deux lieux de travail ainsi que les facilités d’accès (transports en commun, autoroute ou voie de communication aisée). La petite couronne de la région parisienne est ainsi habituellement considérée comme une même zone géographique.

Tout changement de lieu de travail intervenant dans la zone, et considéré comme une simple modification des conditions d’emploi, ne requiert pas l’accord du salarié.

Comment proposer aux salariés de modifier leur lieu de travail ?

Si cet événement trouve son origine dans une décision de la pharmacienne, la modification du lieu de travail relève d’une procédure particulière applicable aux modifications de contrat de travail pour motif économique.

Dès lors, l’employeur doit adresser à l’employé, par lettre recommandée avec accusé de réception, une proposition de modification du contrat de travail en l’accompagnant d’un délai de réflexion d’un mois. Ce délai court à compter de la réception du courrier.

Comment motiver le projet de transfert ?

Cette proposition de modification du lieu de travail doit impérativement être motivée par des considérations économiques. Ces dernières sont énumérées de façon limitative par le Code du travail et la jurisprudence. Elles concernent principalement la réorganisation de l’officine dans le but de sauvegarder sa compétitivité ou les difficultés économiques rencontrées.

– Important : en aucune façon le transfert ne peut être motivé par le souhait d’un accroissement de la rentabilité de l’officine ou encore pour faire des économies.

De la qualité de la motivation du transfert dépendra le caractère réel et sérieux des licenciements pouvant en résulter.

Quels sont les délais à respecter ?

La durée des procédures sociales implique d’anticiper sur la date prévisionnelle d’obtention de l’agrément. En effet, il faut intégrer les délais de proposition (5 semaines) et, en cas de refus, les délais liés à la gestion des départs et aux préavis.

Que faire cas de refus d’un salarié ?

Il est très probable que certains salariés soient dissuadés par la distance de leur futur lieu de travail et qu’ils refusent leur mutation géographique. Dès lors que l’autorisation de transfert serait acceptée, l’officine ne pourrait plus fonctionner dans son implantation d’origine et les salariés devront faire l’objet d’un licenciement se fondant sur des raisons économiques.

Le licenciement des salariés concernés doit donc respecter la procédure requise du motif économique.

cas pratique n° 4

Transférer en centre commercial

Philippe est pharmacien depuis 26 ans dans le centre historique d’une ville de 25 000 habitants. Il vient d’être contacté par le gérant de la galerie commerciale d’une grande enseigne de la distribution pour s’y installer. Cette surface est située en bordure de la rocade d’accès à la ville et bénéficie d’un projet d’extension.

Comment défendre son projet de transfert ?

Philippe doit savoir que la condition d’optimisation et la garantie d’un accès permanent aisé et sécurisé seront scrupuleusement examinées. Le choix du local et de son aménagement est donc essentiel, ce qui implique un travail très important entre l’architecte et la personne en charge de la constitution du dossier de transfert, ainsi qu’avec les avocats ou d’autres cabinets de conseils.

Le pharmacien devra justifier qu’il va améliorer la desserte en travaillant sur les conditions actuelles de l’approvisionnement : dès lors même que l’officine n’est pas située au coeur du secteur à approvisionner, elle pourra être autorisée à s’implanter si ces conditions sont établies. En effet, des juridictions ont pris en compte le fait que le centre commercial constituait un point de ravitaillement pour les populations revendiquées par un pharmacien (cour d’appel de Bordeaux, 20 mai 2008, n° 06BX00205, inédit).

Attention ! Cela confirme seulement que les conditions d’accessibilité à l’officine étaient particulièrement aisées dans ce cas précis, mais ne peut en aucun cas suffire à justifier une implantation d’officine. De même, un projet en galerie commerciale ne peut être condamné sans avoir livré un examen détaillé de l’intérêt pour les populations concernées.

Sur ce point, il convient d’ajouter que les centres commerciaux, qui sont souvent implantés en zones périphériques, peuvent se trouver isolés par des rocades d’accès. Toutefois, dans la mesure où il existe « un nombre suffisant de voies de communication accessibles et franchissables dans de bonnes conditions », le transfert ne semble pouvoir être refusé pour ce seul motif (extrait de l’arrêt de la cour administrative d’appel de Nantes, 21 décembre 2007, n° 07NT02293, 3e considérant, inédit).

Cependant, il est important de préciser que les conditions d’accessibilité prévues au second alinéa de l’article L. 5125-3 imposent de prendre en considération toute la population concernée par le transfert, sans se limiter exclusivement aux personnes véhiculées. Il est donc tout aussi essentiel de préciser que l’officine sera accessible pour la population s’y rendant également à pied ou en transport en commun, quel que soit le moyen de locomotion utilisé, au risque de se voir confronté à un refus (refus : cour administrative d’appel de Nancy, 10 décembre 2007, n° 07NC00150, inédit ; acceptation sur la base de la démonstration de ces voies d’accès piétons, desserte d’autobus, cour administrative d’appel de Bordeaux, 28 juin 2007, n° 04BX01798, inédit).

Les enjeux et les risques

Les enjeux financiers

Il faut également prendre en compte les enjeux financiers nécessaires à l’officine : une implantation dans un centre commercial donne lieu à des investissements considérables (plusieurs centaines de milliers d’euros), il est donc plus que recommandé à Philippe d’analyser avec précaution les conditions dans lesquelles il va s’engager avec le gestionnaire de cette galerie et notamment, si son arrêté était annulé, quelles en seraient les conséquences financières pour lui.

Le bail

La plus grande difficulté pour Philippe sera de négocier son bail. Il s’agit ici de bien exposer le fait que son officine ne peut donner lieu à la rédaction d’une promesse de bail comme celui établi avec la brasserie qui sera prévue à côté de son local ! Philippe s’inquiète donc légitimement des conditions du bail commercial dont le projet lui est proposé par le gestionnaire de la galerie commerciale, notamment au regard de la spécificité de son activité.

En effet, son projet d’implantation dans ce centre commercial impose des précautions particulières au niveau de la rédaction du contrat de bail. Compte tenu de la réglementation applicable aux officines de pharmacies, et de certaines de leurs obligations, notamment en matière de garde et de publicité, il conviendra de prévoir des clauses particulières destinées à permettre le respect de cette réglementation (exemple : entrée indépendante, jours et heures d’ouvertures incompatibles avec ceux prévus par le règlement intérieur…).

Rappelons enfin (voir le « Cas pratique n° 1 ») que l’application du statut des baux commerciaux peut être exclue si l’exploitant du centre commercial se réserve le droit de réglementer les jours et heures d’ouverture, ou lorsque l’emplacement du local loué est indéterminé.

En outre, le bénéfice du statut protecteur des baux commerciaux permet au locataire de bénéficier du renouvellement de son bail à l’expiration de celui-ci, ou du versement d’une indemnité d’éviction en cas de refus du bailleur de renouveler le bail. Mais cela suppose l’existence d’une clientèle propre à l’officine de pharmacie, indépendante de la clientèle générée par la « locomotive » du centre commercial. Il est donc important que Philippe se fasse conseiller en ce sens.

Les risques

Comme il a été exposé précédemment, si une annulation de transfert survient le pharmacien conserve le bénéfice de sa licence pour solliciter un nouveau transfert. Mais, dans ce type de projet, le pharmacien doit généralement transférer très vite et ne peut se permettre dans bon nombre de cas d’attendre l’issue d’un recours.

Les conséquences financières pour le pharmacien peuvent être désastreuses : si les investissements sont très souvent plus lourds (coût locatif, charges, aménagement du local, surface plus importante…), il s’agit souvent de projets qui impliquent un effectif salarial plus important, dont une partie devra être licenciée.

AVIS DE L’EXPERT

Corinne Daver, avocate (cabinet Fidal)

Le simple fait de traverser une rue (par exemple une route à quatre voies avec des passages protégés dangereux à emprunter) peut conduire à se voir opposer un refus parce que le transfert a lieu dans un emplacement ne permettant pas un accès aisé à la population jusqu’à présent desservie ou parce qu’il impose des conditions d’accès à la pharmacie dangereuses. Il faut donc être en mesure de justifier qu’il s’agit du même quartier au sens de la configuration des lieux. C’est d’ailleurs la notion de quartiers « administratifs » totalement distincts qui peut conduire une préfecture à refuser de considérer ce transfert comme « intraquartier », malgré sa faible distance. »

À NOTER

Les pharmaciens bénéficient des dispositions protectrices du statut des baux commerciaux, régi par les articles L 145-1 du Code de commerce (ex-décret du 30 Septembre 1953). Les règles impératives de forme et de fond prévues par ces textes doivent donc être respectées dans le cadre d’un projet de transfert d’officine, sous peine notamment de perdre le bénéfice du droit au maintien dans les lieux, au renouvellement du bail ou au versement d’une indemnité d’éviction en cas de refus du bailleur de renouveler le bail commercial.

Pour approfondir

La négociation du nouveau bail

Il convient de négocier avec le bailleur l’introduction de conditions suspensives (avec leurs délais de réalisation) destinées à éviter que l’officinal ne se retrouve avec un bail commercial définitif sans avoir obtenu une autorisation de transfert. Or, ce bail n’est résiliable qu’à l’expiration de chaque période triennale. Cela obligerait donc le locataire à payer les loyers pendant trois ans sans pouvoir les exploiter.

En conclusion, la rédaction d’un bail commercial en vue de l’exploitation d’une officine de pharmacie doit être rigoureuse, les parties ne pouvant se satisfaire d’un « bail type », tout particulièrement dans l’hypothèse où les locaux font partie d’un centre commercial et, plus encore, lorsque le centre commercial doit être construit concomitamment de la procédure de transfert de l’officine.

À SAVOIR

Circulaire de la DHOS du 13.9.2004

Une autorisation de transfert ne doit pas être accordée lorsque la population résidant à proximité de l’emplacement prévu pour la nouvelle officine est inexistante ou que celle-ci est très faible (quelques centaines de personnes), ou encore si la population résidante, bien que proche, est séparée de l’emplacement de la future officine par un obstacle naturel ou artificiel posant des difficultés de franchissement.

Avis de l’expert Catherine Contaux, avocate (cabinet Fidal)

« En cas de résiliation anticipée du bail des anciens locaux, suivie d’une annulation de l’autorisation de transfert, l’officine ayant entre-temps été transférée dans les nouveaux locaux d’exploitation sans attendre l’expiration des délais de recours, l’existence même du fonds de commerce risque d’être remise en cause du fait de l’arrêt de l’exploitation et, à terme de la disparition de la clientèle. Devant une telle insécurité juridique, il semble préférable qu’Albert conserve le bail des anciens locaux et poursuive son exploitation dans ceux-ci jusqu’à l’obtention définitive de l’autorisation de transfert de l’officine. Concernant la conservation du local d’origine, la solution la plus sûre consiste à être propriétaire des murs car le défaut d’occupation des lieux par le locataire est une clause de résiliation du bail. »

Avis de l’expert Assunta Sapone, avocate (cabinet Fallourd)

Quels sont les obstacles aujourd’hui aux transferts d’officines intracommunaux ?

« Un obstacle direct commun à toutes les modalités d’ouverture d’une officine est la première partie du 1er alinéa de l’article L. 5125-3 du Code de la santé publique. Le préfet doit refuser le transfert au prétexte qu’il ne répond pas de façon optimale aux besoins en médicaments de la population résidant dans les quartiers d’accueil de l’officine. Par ailleurs, le nouveau texte de 2007 renoue avec une condition complémentaire existant dans un dispositif antérieur : le transfert ne peut être accordé que s’il ne compromet pas l’approvisionnement nécessaire en médicaments de la population résidante du quartier d’origine. La population susceptible d’être concernée par un projet de transfert constitue très souvent le coeur du problème. La population résidante prise en compte est à la fois celle recensée et celle dont on peut démontrer l’installation. Ensuite, tout repose sur l’appréciation par l’autorité administrative de la notion d’optimisation des conditions de son approvisionnement, donc sur une notion géographique et topographique des lieux, en considérant, bien sûr, la répartition sur la commune du tissu officinal. Dans un arrêt du Conseil d’Etat du 15 octobre 2007, il a été rappelé qu’un transfert ne permettait pas de répondre de façon optimale aux besoins en médicaments de la population résidante dans les quartiers d’accueil et déjà assurés par deux officines. Par contre, un transfert ne peut être refusé dès lors qu’il participe à une meilleure répartition du tissu officinal. Les conséquences financières de ce transfert sur les pharmacies environnantes sont sans incidence sur la légalité du transfert lui-même. »

Pour approfondir

La position du Conseil d’Etat sur la population

à prendre en compte ?

Si un doute subsistait encore sur une « obligation » de ne fonder sa demande de transfert que sur les données issues du dernier recensement réalisé (articles L. 5125-10 et R. 5125-7 CSP), le Conseil d’Etat a tranché. S’exprimant sur les articles du code susvisés (concernant les créations), le Conseil d’Etat considère que, « s’agissant, en particulier, de l’évaluation du nombre d’habitants du quartier d’accueil, [il] n’est nullement tenu de se limiter aux chiffres issus des recensements officiels mais peut tenir compte de toute évolution plus récente portée à sa connaissance et suffisamment avérée, les dispositions de l’article L. 5125-10 du Code de la santé publique [qui imposent de se référer aux chiffres issus de ces recensements] s’appliquant non à l’évaluation des besoins en médicaments prévue par l’article L. 5125-3 mais à la vérification de la satisfaction des quotas prévus uniquement pour les créations de pharmacie par l’article L. 5125-11 et pour les transferts d’une commune vers une autre par l’article L. 5125-14 » (CE, 14 novembre 2007, Juris-data n° 2007-072709 ; et, dans le même sens, cour administrative d’appel de Bordeaux, 3 juin 2008, inédit, n° 06BX01741)

Remarque : il existe des décisions en ce sens qui intègrent les évolutions démographiques constatées depuis 1999 (cour administrative d’appel de Bordeaux, ibidem), dont notamment celles qui sont établies sur la base de documents émanant des services de l’urbanisme (cour administrative d’appel de Nantes, 21 décembre 2007, n° 07NT02293, inédit) et sur la délivrance de permis de construire en dépit des constructions non encore réalisées (CE, 14 novembre 2007, n° 295728, Juris-data n° 2007-072709).

Avis de l’expert Corinne Daver, avocate (cabinet Fidal)

« Dans les dossiers de transferts, il faut communiquer les éléments les plus objectifs possibles permettant à la préfecture de visualiser que cet abandon de clientèle, dont l’appréciation sera évidemment subjective, ne pourra être retenu. Madame X. devra joindre à son dossier des cartes et des photographies avec une analyse des conditions d’accès au réseau officinal qui restera (il est possible de se procurer des cartes de répartition des officines auprès de la DDASS). »

Avis de l’expert Corinne Daver, avocate (cabinet Fidal)

« Il faut aujourd’hui impérativement communiquer les données issues du dernier recensement à la préfecture pour justifier de la possibilité du départ, mais également toutes les pièces établissant que le quartier de départ a, par exemple, vu sa population disparaître, migrant vers de nouveaux projets immobiliers. Madame Z. joindra les cartographies de l’INSEE (découpage en IRIS et îlots), leur visualisation par la préfecture étant essentielle. »

Avis de l’expert Corinne Daver, avocate (cabinet Fidal)

« Il faut choisir le quartier en fonction de la population existante lors du dépôt du dossier. »

À NOTER

– Pour un transfert effectué au sein de la même commune, aucun quota n’est opposable.

– Pour les transferts extracommunaux, le pharmacien devra prouver qu’une création est possible dans la commune d’arrivée (L. 5125-11 et 14 CSP). Tel est le cas dans une commune recensant au moins 2 500 habitants mais sans officine, ou lorsque la ville d’arrivée dispose d’une officine qui dessert 2 500 personnes puis au moins 3 500 personnes par pharmacie implantée au-delà.

– Dans les départements de la Guyane, de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, le quorum est d’emblée de une officine par tranche entière de 3 500 habitants recensés dans la commune.

Les conditions minimales d’installation

Les conditions minimales d’installation sont mentionnées à l’article R. 5125-9 du Code de la santé publique. Elles sont adaptées aux activités officinales et permettent de répondre au respect des bonnes pratiques (R. 5125-5). Toutefois, aucune valeur de surface minimale n’y figure, les locaux forment un ensemble d’un seul tenant bien que des espaces de stockage puissent se trouver à proximité immédiate.

Les 3 étapes de la recherche d’un local

– Réaliser une étude de marché juridique et commerciale pour valider le choix de l’emplacement dans la commune.

– Trouver dans la commune d’accueil un bon emplacement qui réponde, d’une part aux critères juridiques et de commercialité (passage, parking, visibilité, etc.), d’autre part aux conditions minimales d’installation édictées par le CSP.

– Entamer les démarches juridiques afin de bloquer l’emplacement choisi. Selon ses moyens et les opportunités du moment, procéder à l’achat du foncier ou signer une promesse de bail.

Comment un regroupement peut-il interdire un transfert ?

Une demande de regroupement peut faire obstacle à une demande de transfert. Par exemple, dans une commune de 6 500 habitants avec 3 officines, il est possible que deux officines demandent à se regrouper alors que la troisième sollicite un transfert. Le regroupement étant prioritaire, le transfert ne pourra avoir lieu. En fait, dans les communes où il y a un excédent d’officines par rapport au quorum établi, le regroupement prime sur le transfert si le regroupement fait passer le quorum au-dessus du seuil de surdensité.

À NOTER

– En cas de transfert extracommunal, la licence est délivrée par décision conjointe des préfets des deux départements concernés.

– Une officine transférée ne peut faire l’objet d’une cession totale ou partielle, ni être de nouveau transférée ou faire l’objet d’un regroupement avant l’expiration d’un délai de 5 ans suivant la notification de la licence (sauf cas de force majeure).

Avis d’expertS Patricia Blanche-Rotermund et Rodolphe Courtois, avocats (cabinet Fidal)

« L’envoi, par lettre recommandée, d’une proposition de modification de contrat de travail est impérative car, à défaut d’être respectée, l’employeur ne pourrait valablement tirer les conclusions d’un éventuel refus. La procédure présente également une particularité, à savoir que la non-réponse du salarié dans le délai (NDLR : 1 mois) est considérée comme l’acceptation du changement de lieu de travail. Bien entendu, cette spécificité doit être mentionnée expressément dans la proposition faite à l’employé (ainsi que le délai de réflexion). Il est recommandé d’accompagner cette procédure officielle d’une communication auprès des salariés dans l’officine aux fins de les rassurer sur leur sort (tout en ne perdant pas de vue que le transfert ne peut être présenté comme définitif et reste conditionné par l’obtention des agréments) ; et aux fins de prévenir le départ de certains d’entre eux particulièrement qualifiés qui viendraient à anticiper sur le transfert en recherchant du travail ailleurs, et ce alors même que la réalisation de l’opération de transfert n’est pas encore assurée. D’où l’importance de maîtriser le calendrier de déroulement des opérations. »

La clause de mobilité géographique

La clause de mobilité géographique est une stipulation contractuelle par laquelle l’employeur peut opérer un changement du lieu de travail d’un salarié dans une zone géographique différente sans avoir à recueillir son accord, le salarié acceptant par avance ce changement.

Elle constitue ainsi un outil de flexibilité particulièrement attrayant pour une entreprise car, en cas de refus d’une mutation, le salarié qui a accepté la clause de mobilité géographique figurant dans son contrat de travail ou dans un avenant s’expose à un licenciement pourvu d’une cause réelle et sérieuse. Cela étant, encore faut-il que la clause de mobilité géographique soit opposable au salarié.

Avis d’expertS Patricia Blanche-Rotermund et Rodolphe Courtois, avocats (cabinet Fidal)

« Il faut se rappeler que les CDD obéissent à un régime particulier et doivent, en conséquence, être traités de façon différente. En effet, un CDD est conclu pour une durée précise (ou un objet précis, notamment en cas de remplacement d’un salarié absent). Or, il ne peut pas être rompu par anticipation, sauf dans les cas suivants : il y a un accord entre l’employeur et le salarié ; il y a eu une faute grave du salarié ; il existe un cas de force majeure ; le salarié justifie de la conclusion d’un contrat de travail à durée indéterminée auprès d’un autre employeur. Dès lors, si rien n’interdit de proposer à un salarié en CDD un changement de son lieu de travail dans une autre zone géographique, l’employeur devra cependant veiller à ne pas tirer argument d’un éventuel refus de sa part pour rompre le contrat avant son terme, sauf à s’exposer au paiement des salaires restant à courir jusqu’à la fin du contrat. »

Pour approfondir

Clause de mobilité : les précautions à prendre

Au niveau de sa rédaction

– La clarté et la précision : la clause de mobilité doit être rédigée de façon claire et précise. Elle doit notamment fixer sa zone géographique d’application avec précision.

– Le libre choix du domicile du salarié : l’employeur ne peut imposer un changement de résidence au salarié lorsque celui-ci n’est pas indispensable aux intérêts légitimes de l’entreprise et/ou n’est pas proportionné (compte tenu de l’emploi occupé et du travail demandé) au but recherché.

– La motivation de cette exigence au regard de l’emploi occupé.

Au niveau de sa mise en oeuvre

– L’intérêt légitime de l’entreprise : la mise en oeuvre d’une clause de mobilité géographique doit être dictée par un tel intérêt en dehors de toutes autres considérations.

– L’absence de modification d’éléments contractuels : la mise en oeuvre de cette clause ne doit pas entraîner une modification d’autres éléments contractuels tels que la durée du travail ou la rémunération.

– La loyauté : la mise en oeuvre doit être effectuée de bonne foi, sans abus. Le salarié doit notamment bénéficier d’un délai de prévenance suffisant et/ou de mesures d’accompagnement.

– Le droit du salarié à une vie personnelle et familiale : la mise en oeuvre de la clause ne doit pas entraîner une atteinte à la vie familiale et personnelle du salarié qui ne serait pas justifiée par la tâche à accomplir ou proportionnée au but recherché.

À NOTER

Le choix d’une implantation en galerie commerciale impose de prendre en considération avant tout les besoins de la population des quartiers.

Avis d’expertS Assunta Sapone, avocate (cabinet Fallourd)

« Reprenant la circulaire de la DHOS du 13 septembre 2004, le changement d’emplacement du local d’une officine au sein d’un centre commercial n’est pas assimilable à un transfert dans la mesure où ce déplacement n’entraîne pas de changement d’adresse et s’il est sans incidence sur la desserte de la population résidant à proximité de ce centre. Ce déplacement est assimilé simplement à une modification substantielle des conditions d’installation relevant d’une simple déclaration administrative sans quelconque appréciation. Rappelons que la licence fixe précisément l’emplacement de l’officine. Si la pharmacie a été déplacée d’un local à un autre à l’intérieur du centre commercial, sans pour autant qu’il y ait eu modification de sa zone de chalandise, la DDASS pourra considérer qu’il y a transfert s’il y a notamment changement d’adresse. Ainsi, dans un grand centre commercial de la région Rhône-Alpes, le déplacement de la pharmacie a atteint 1 km à l’intérieur du centre, et le dossier a été examiné comme un dossier de transfert. »

Le conseil de Fidal

Démontrer avec cartes, photos, données INSEE à l’appui que la population existe à très grande proximité ! La présence d’une zone artisanale ou commerciale ne peut suffire : seule une population qui habite à proximité peut être invoquée au soutien de tels projets. Il faut donc plus que jamais justifier de son existence et des conditions faciles d’accès pour tous ces habitants. Le choix du local dans la galerie sera essentiel, il faut que les clients puissent y accéder sans difficulté de jour comme de nuit, sans avoir à affronter la peur de traverser toute une zone commerciale ou des parkings désaffectés. Et il faut plus que jamais sécuriser vos relations avec votre bailleur…

Pour approfondir

Les baux de pharmacie de centre commercial

Les grandes surfaces ont mis au point des baux leur étant très favorables au moyen d’une panoplie éprouvée de clauses dont certaines peuvent s’avérer redoutables. Outre un « droit d’entrée » ou pas de porte parfois élevé, les baux sont souvent conclus pour une durée de dix ans ou plus. Ainsi, lors de leur renouvellement, le montant du loyer est automatiquement déplafonné. En effet, la règle du plafonnement n’est pas applicable si le bail à l’origine a été conclu pour une durée supérieure à neuf ans.

L’indexation du loyer en fonction du chiffre d’affaires de l’officine est également une particularité des centres commerciaux. Les grandes surfaces mettent souvent à la charge du locataire des travaux incombant normalement au propriétaire. Lors de la création d’une pharmacie dans la galerie marchande, le loyer peut être payable avant l’ouverture des locaux. Le bail peut comporter une clause d’agrément pour le successeur de l’officine. Il existe bien d’autres pièges (obligation d’aviser le propriétaire en cas de modifications statutaires de la société ou de cessions de parts, clause de préemption sur la pharmacie, en cas de travaux, obligation de passer par ses entrepreneurs, etc.) qui, s’ajoutant les uns aux autres, rendent ces baux commerciaux complètement inacceptables. Il faut être intransigeant sur les clauses particulièrement dangereuses et se montrer ferme dans la négociation.

A retenir

Les critères arithmétiques (article L. 5125-14 et article L. 5125-11)

Commune d’origine

a) moins de 2 500 habitants si elle n’a qu’une seule pharmacie ;

b) ou un nombre d’habitants par pharmacie supplémentaire inférieur à 3 500.

Commune d’accueil

a) au moins 2 500 habitants si elle n’a pas de pharmacie ;

b) ou une autorisation par tranche entière supplémentaire de 3 500 habitants recensés dans la commune.

La loi ouvre les possibilités de transfert vers toutes les communes de tous les départements.

Seuils de population : le transfert d’une officine au sein de la même commune ou d’un même quartier n’est pas conditionné par le respect des seuils de population, alors que ces seuils sont impératifs si le transfert a lieu dans des communes différentes.

Refus : les motifs invoqués par les juges pour refuser un transfert tiennent à des problèmes d’interprétation quant à l’absence d’amélioration significative de l’approvisionnement en médicaments de la population du quartier d’accueil, et au non-respect de la condition de « desserte optimale » posée par l’article L. 5125-3 du CSP.

Jurisprudence : tant que les cours administratives d’appel et le Conseil d’Etat ne dégageront pas une jurisprudence homogène, il y aura toujours un risque important pour le candidat au transfert

Quatre mois d’instruction

Jour J

=

date d’enregistrement

du dossier complet

(si le dossier est incomplet,

le point de départ sera

la communication

des pièces manquantes)- Dépôt de 5 dossiers

en préfecture

– Remise d’un récépissé

de dossier complet

(dépôt en main propre ou envoi en recommandé avec accusé de réception)Analyse du dossier

par la préfecture (DDASS) et transmission par la Préfecture à :

– l’Inspection de la pharmacie

– le conseil régional de l’Ordre et le ou les syndicats représentatifs pour avis (2 mois pour répondre).

Il ne s’agit que d’une demande d’avis : ils peuvent ne pas répondreJ + 4 mois

Décision de la préfecture implicite (rejet) ou explicite (acceptation ou rejet)

Précision

Suite à la promulgation de la loi sur la modernisation du marché du travail, certaines des informations contenues dans le « Cahier Entreprise » (n° 2760/2761) sur la rupture du contrat de travail sont devenues caduques. Ainsi, pour le licenciement personnel, les indemnités doivent maintenant être versées dès un an d’ancienneté et son montant ne peut être inférieur à 1/5 de mois par année de présence à l’officine. Il en est de même dans le cas du licenciement économique des salariés non cadres. En outre, pour le licenciement personnel, au-delà de dix ans d’ancienneté il faut ajouter à ces premières indemnités une indemnité égale à 2/15 de mois par année de présence à l’officine. Concernant le licenciement économique des salariés cadres, l’indemnité est de 1/5 de mois par année jusqu’à cinq ans d’ancienneté. Ensuite, le montant suit les taux définis dans la convention collective.