La clause d’earn out s’invite en pharmacie

Le principe tend à se rencontrer de plus en plus dans les actes de vente, notamment dans le cadre de cessions de parts d’officine : si l’activité de l’officine est conforme à la vision du vendeur (c’est-à-dire qu’elle réalise un chiffre d’affaires d’un certain niveau ou dégage une rentabilité solide), l’acquéreur verse alors un complément de prix l’année suivante, voire sur plusieurs années. Cette démarche permet de concilier les deux visions et de rassurer l’ensemble des parties, en particulier le repreneur s’il doute de la valeur de l’entreprise que le cédant peut avoir tendance à surestimer.

C’est d’ailleurs une pratique courante dans les transmissions d’entreprises. En cas de cession de l’intégralité des titres d’une société ou d’une majorité donnant le contrôle de la société au repreneur, le cédant et l’acquéreur conviennent parfois d’un prix composé d’une part fixe payable dès la conclusion de la cession et d’une part complémentaire à verser ultérieurement. Son montant sera fonction des résultats futurs de la société dont les titres sont cédés.

Cette clause est particulièrement utile en cas de cession de titres d’une société nouvellement créée dont la valeur est encore incertaine ou de cession d’une entreprise ayant connu des difficultés dont il est difficile d’établir l’ampleur ou la durée. Elle permet de boucler des transactions tendues et de contourner un éventuel désaccord entre les parties sur la fixation du prix à la date de cession.

Une opération en deux actes

Sur le plan juridique, l’opération se réalise généralement en deux actes. D’une part, une cession ferme d’un certain nombre de titres avec un prix fixe et, d’autre part, une promesse synallagmatique (ou promesse d’achat et de vente) pour le reste des titres sur la base d’un prix dépendant des performances enregistrées par l’entreprise.

Cette clause est fréquente, dans l’intérêt du cédant, quand celui-ci accompagne le repreneur pendant un laps de temps, évitant à ce dernier le risque de perte d’un savoirfaire, d’une compétence ou encore d’une notoriété pendant une certaine période. Cela permet également au cédant de conserver un certain contrôle sur la gestion future de la société dont dépend le complément de prix qu’il recevra. Et en cas de réalisation optimale des bénéfices, il sera assuré de toucher un complément de prix appréciable.

Le complément de prix prévu par la clause d’earn out doit être déterminé ou déterminable selon les clauses définies dans le contrat passé entre les parties, l’acte de cession indiquant les éléments de référence sur la base desquels elles Sont convenues de le fixer et, le cas échéant, la méthode de calcul qu’elles ont retenue. Il faut garder en tête que la cession dont le prix n’est ni déterminé ni déterminable est nulle. Cette clause de variation de prix doit donc être rédigée par un professionnel avec la plus grande attention afin d’éviter toute déconvenue. Les parties et leurs conseils doivent veiller à ce que la clause soit claire pour éviter toute contestation et une éventuelle interprétation par le juge en cas de contestation ultérieure sur le complément de prix.

La fiscalité en question

Sur le plan fiscal, lorsque le prix de cession comporte une partie fixe et une partie variable, cela conduit à calculer les droits de mutation dus sur la partie variable du prix sur la base d’une estimation provisoire. Un supplément de droits (assorti de pénalités de retard) devient ensuite exigible si les sommes effectivement payées excèdent le montant de l’évaluation primitive. A l’inverse, un prix définitif inférieur à l’estimation initiale peut donner lieu à restitution des droits versés en trop.

Quant au complément de prix reçu par le cédant, il sera imposé l’année où il est effectivement versé au titre des plus-values professionnelles. Si la plus-value a été exonérée, le complément de prix devra l’être également.